​作者：金茂律师事务所  张莹琳 律师

为解决建设工程领域中的农民工权益保护这一难题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（以下简称《司法解释（一）》）第26条规定突破了合同相对性，允许实际施工人直接要求发包人在欠付工程价款范围内承担付款责任。抽象地理解，也即在“发包人→承包人（转包人/违法分包人）→实际施工人”这一转包结构中，实际施工人原则上依据合同相对性可直接向与其建立承包合同关系的前手转包人或违法分包人主张责任，在例外情况下，也可突破合同相对性，向与其无合同关系的发包人主张付款责任，对此，司法实践中已无争议。

然而，建设工程领域的实际做法纷繁复杂，除上述转包结构外，实务中更常见的是实际施工人之前已有多方转包人及违法分包人，形成包括“发包人→承包人1（转包人/违法分包人）→承包人2（转包人/违法分包人）→……→实际施工人”等在内的多层转包结构。在这种情况下，实际施工人除可依据《司法解释一》第26条向其前手转包人或违法分包人、以及发包人主张责任外，能否向与其无合同关系的其他多方转包人、违法分包人等主张责任呢？司法实践中仍存争议。

笔者从相关概念的界定入手，结合最高院和各地法院审判意见以及司法判决，尝试就上述争议进行分析和梳理，以期给各位提供相对有益的参考。

一、相关概念的界定

（一）转包和违法分包的界定

转包和违法分包为《合同法》上的固有概念，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《建设工程质量管理条例》等规定进一步细化了具体内涵，具体而言：

转包属于违法行为，具体表现为“承包人在与发包人签订建设工程施工合同后，将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。[1]

违法分包则是相对于合法的劳务分包以及专业分包而言，具体表现为“承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，将工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人，分包单位将其承包的工程再分包，将工程主体结构部分分包，以及未经发包人同意将建设工程分包”等。[2]

（二）实际施工人的界定

不同于转包和违法分包系由《合同法》规定，实际施工人的概念缘起《司法解释（一）》，并经《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《司法解释（二）》）进一步细化。

具体而言，依据《合同法》的规定，“施工人”的范围限于有效建设工程施工合同项下的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人。而转包、违法分包合同的施工人并不属于上述概念，为使二者进行区分，《司法解释（一）》设立了“实际施工人”的概念，指的是转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人等。[3]实际施工人的特点在于他是实际履行承包人义务的人，其与发包人没有合同关系，其所签订的建设工程施工合同无效，且无效合同的相对方或向其出借资质的主体与实际施工人之间不存在劳动人事关系或劳务关系。

（三）多层转包或违法分包的界定

如上所述，《司法解释一》仅对“发包人→承包人（转包人/违法分包人）→实际施工人”这一简单的结构进行了抽象性的规定，而实务中，“承包人（转包人/违法分包人）”这一环，往往由不同的转包人、违法分包人组成，这就是多层转包或违法分包，法律层面并未对“多层”进行定义，仅在个别规定中出现了较为相近的“层层转包”[4]的表述。

在多层转包或违法分包的情况下，如何理解《司法解释一》第26条第2款的规定，能否将多层转包或违法分包链条中的转包人和违法分包人均认定为实际施工人可主张权利的对象，对于实际施工人的权利保护尤为重要。

二、最高院及各地高院审判观点

由于《司法解释一》第26条仅基于“突破合同相对性”抽象地规定了实际施工人可直接要求发包人在欠付工程价款范围内承担付款责任，并未规定实际施工人能否向无合同关系的转包人或违法分包人主张责任。《司法解释一》出台后，最高院以及多地高院对此问题进行了论述及回应，主要分为以下几种观点。

第一种观点：坚持合同相对性，除《司法解释一》规定的发包人外，一般不允许实际施工人向无直接合同关系的其他转包人或违法分包人主张权利。

《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第4条第3款规定，“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）第13条明确，“《建工司法解释》第二十六条中的‘发包人’应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。”，同时规定“建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。”

《深圳市中级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引》（2014修订）第27条规定，“最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十六条第二款所称的‘发包人’应当理解为第一手的发包人，不包括多次转包分包的转包人和分包人。”

第二种观点：法院可基于查明案件事实的目的将无合同关系的转包人或违法分包人列为第三人，但未明确上述主体应否承担责任。

《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）第25条规定，“对于工程项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。”

河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法〔2018〕44号）第30条规定，“对于工程项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额应追加总承包人为第三人，其余违法分包人、转包人未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。”

第三种观点：明确支持实际施工人要求无合同关系的转包人或违法分包人承担付款责任之主张。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018.06.28）第23条规定，“层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。”

三、《司法解释一》出台后最高院及各地高院裁判意见

经检索关于多层转包或违法分包中实际施工人追讨工程款的相关案例，笔者发现实务裁判中对于上述问题亦存在不同意见，实务意见主要可分为下述两种观点。

观点一：实际施工人只能向合同相对方或发包人主张责任，无权要求与其无直接合同关系的转包人或违法分包人承担付款责任。

【案例01】张支友与中天建设集团有限公司、汪国民建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院，（2016）最高法民申3339号

法院裁判认为：本案中，中天公司与汪国民签订《木工分项工程承包合同》，汪国民与张支友达成口头协议，由张支友负责汪国民承包工程中的部分工程。张支友与中天公司之间并无合同关系，对于张支友而言，其合同相对方为汪国民。张支友可以向违法分包人汪国民主张工程款。《司法解释一》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中天公司是涉案工程的总包人，各方当事人在庭审中，对此事实均无异议。中天公司并非涉案项目的发包人，原审法院认定本案不应适用《解释》第二十六条第二款的规定，并无不当。综上所述，中天公司既不是涉案工程发包人，与张支友之间也无合同关系，张支友申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

【案例02】东莞市佳宏土建工程有限公司、深圳市雄风疏浚工程有限公司海上吹填合同纠纷案，山东省高级人民法院，（2017）鲁民终1211号

法院裁判认为：合同相对性原则是处理合同纠纷的基本原则，虽然《司法解释一》第二十六条突破了该项原则，但在审理建筑施工无效合同所引发的案件中，仍应以合同相对性原则为主，以突破合同相对性原则为辅，严格按照上述司法解释的内容界定各方的责任。根据上述法律规定，只有发包人在与实际施工人没有合同关系的情况下在未付工程款的范围内对实际施工人承担责任，没有规定其他与实际施工人无合同关系的发包人、分包人、转包人对实际施工人承担责任，因此，雄风公司和佳宏公司请求发包人长岛资产中心、违法分包人宜昌航道局、转包人信航公司承担支付欠付工程款及赔偿损失没有法律依据，该项请求应当予以驳回。

【案例03】陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司与陕西建工安装集团有限公司、西安明珠房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，陕西省高级人民法院，（2017）陕民终1252号

法院裁判认为：本案的基本事实是远江公司与隆兴公司签订案涉项目土建扩大劳务工程承包合同，隆兴公司履行劳务合同约定的义务后，应向远江公司请求支付工程价款。《司法解释一》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。该条款系倡导性条款，其中的实际施工人与转包人、违法分包人是指合同的相对应双方，意在指引实际施工人应当首先向作为其合同相对方的转包人或违法分包人主张权利；而隆兴公司与案涉项目的总承包人建安公司之间并无合同关系，建安公司并不是隆兴公司的合同相对方，本案中亦不存在隆兴公司可以突破合同相对性原则而针对建安公司享有请求权的事实和法律依据，故隆兴公司请求建安公司承担连带责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。

在这种观点下，法院认为应当坚持合同相对性，实际施工人原则上应向其合同相对方主张责任，例外情况下才可要求作为建设单位的发包人在未付清工程款范围内承担付款责任，这是对合同相对性的有限突破。除此之外，实际施工人无权要求与其无合同关系的转包或违法分包人的付款责任。

观点二：除向合同相对方及发包人主张责任外，实际施工人也可要求无直接合同关系的其他转包或违法分包人承担责任。

与观点一相反，观点二支持了向无合同关系的转包人、违法分包人承担责任，但法院的解释路径和解释方法不尽相同，主要有以下三种不同的说理方式。

1、法院通过将转包人或违法分包人解释为后手承包人的发包人，从而将无合同关系的转包人或违法分包人纳入《司法解释一》第26条第2款规定的“发包人”范畴，成为实际施工人可主张责任的对象。在这种说理方式中，法院实际上仍认为合同相对性的突破只应限于实际施工人和发包人之间。

【案例04】姚志刚、吉林同富工程建设有限公司与赵金宇等建设工程合同纠纷案，吉林省高级人民法院，（2018）吉民再23号

法院裁判认为：《司法解释一》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，同富公司作为案涉工程的总承包单位，相对于赵金宇而言系发包人。姚志刚作为违法分包人相对于赵金宇而言，系违法承发包关系。因此，姚志刚应对欠付工程款承担给付责任，同富公司应在欠付162916元工程款范围内承担给付责任。

2、法院认为在多层转包结构中，既然实际施工人可向与其发承包关系较远的发包人主张责任，那么对于实施违法转包、分包行为且与实际施工人发承包关系更近的其他转包人、违法分包人，即便与实际施工人没有直接的合同关系，也应当向实际施工人承担责任。在这种说理方式下，法院认为可无限突破合同的相对性。

【案例05】湖南金沙路桥建设有限公司、李日和合同纠纷案，湖南省高级人民法院，（2018）湘民再385号

法院裁判认为：虽然湖南金沙路桥公司并没有与李日和等四人直接签订合同，但因合同无效，合同相对性相对弱化，且李日和等四人损失主要系湖南金沙路桥公司原因造成，故由其承担责任并无不当。《司法解释一》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。为保护实际施工人利益，该规定可以突破合同相对性要求发包人直接承担责任，举轻以明重，对于存在违反法律禁止性规定的违法分包人、转包人更需承担责任。同时，湖南金沙路桥公司将工程分包给湖南林琦公司，湖南林琦公司并未实际履行合同义务，而是将该工程转包给李日和等四人，涉案工程均由李日和等四人实施，该合同都是由实际施工人李日和等四人履行的，李日和等四人与湖南金沙路桥公司之间已经全面实际履行了湖南金沙路桥公司与湖南林琦公司之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，李日和等四人所付出的劳务与投入的机械施工量已经物化在涉案工程中，根据权利义务对等原则，湖南金沙路桥公司作为涉案工程承包人亦应承担责任。

3、法院并未过多分析讨论合同相对性的问题，而是以无合同关系的其他转包人、违法分包存在违法行为导致合同无效存在过错、应与实际施工人的合同相对方连带承担赔偿责任为由支持其向实际施工人承担责任。

【案例06】郑州市诚建建设工程有限公司与河南省恒昌防水防腐有限公司建设工程合同纠纷案，河南省高级人民法院，（2013）豫法立二民申字第2592号

法院裁判认为：《司法解释一》第二十六规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案所涉建设工程的发包人是河南建业住宅建设有限公司，诚建公司系承包人，其将自己所承包的工程非法转包给没有建筑施工资质的新生公司，新生公司又将其中的防水工程分包给恒昌公司。在这一过程中，诚建公司的违法转包行为是导致合同无效和工程款欠付的主要原因，故生效判决判令诚建公司与新生公司共同承担偿付工程款的责任并无不当。

【案例07】夏建国与中交第一航务工程局有限公司、江苏河海科技工程集团有限公司船坞、码头建造合同纠纷，湖北省高级人民法院，（2016）鄂民终1565号

法院裁判认为：《司法解释一》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，夏建国是实际施工人，以发包人地通公司、承包人中交公司、转包人河海公司为被告起诉并无不当。中交公司明知河海公司没有相应的资质，依然将涉案工程转包，存在明显过错，而中交公司的违法转包行为是河海公司将涉案工程再次违法分包给夏建国的前提，故实际施工人夏建国的权益受损与中交公司的违法行为有关联性，中交公司应当对涉案工程款在其欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。

在观点二阵营中，可以看出法院为了达到将无合同关系的转包或违法分包人纳入责任范畴、从而更有力地保护实际施工人的利益这一目的，法院尝试了不同的解释方式，可谓是殊途同归。但上述解释方式并非毫无可辩驳之处，比如第1种方式将无合同关系的转包人或违法分包人纳入“发包人”的范畴，这明显与建设工程实务领域中发包人专指建设单位的表达习惯不同，造成理解上的割裂。而第2种方式要求与实际施工人无合同关系的转包或违法分包人与发包人、实际施工人的合同相对方共同承担连带责任，对该部分转包或违法分包人施加了较重的责任，与《民法总则》[5]《民法通则》规定的连带责任需由法律规定或当事人约定的基本原则不符。对于第3种方式，法院以无合同关系的转包人或违法分包人承担合同无效的法律后果的形式要求其与实际施工人的合同相对方向实际施工人连带承担付款责任，不仅不符合前述《民法总则》的规定，也不当扩大了合同无效责任的辐射范围。

四、《理解与适用二》出台后的司法实务变化

如上所述，由于《司法解释一》第26条并未直接规定实际施工人能否向无合同关系的转包人或违法分包人主张责任，法院在实际裁判中解决这一难题时选择了各种不同的解释路径，却在一定程度上导致了保护农民工利益的社会效果与发挥裁判释法说理功能的法律效果的割裂。《司法解释二》出台后，最高院在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）的理解与适用》（以下简称《理解与适用二》）一书中对这一问题进行了回应：

“从建设工程是劳务的物化的角度看，发包人甲是该劳务物化成果的享有者，实际施工人丁有权向甲主张权利；乙并非该劳务物化成果的享有者，故原则上实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人乙主张权利。但是，如果甲已经向乙支付了全部工程款，丁无权再向甲主张权利，如果不允许丁向乙主张权利，则其权利就可能落空，保护农民工合法权益的目的也可能落空。因此，在发包人甲已经向转包人乙支付全部工程价款的情况下，实际施工人丁有权向乙主张权利。”[6]

最高院民一庭认为，原则上仍应坚持合同相对性的突破只能在实际施工人和发包人之间，不宜广泛扩大至其他无合同关系的转包人和违法分包人；只有在满足特殊条件下实际施工人可向无合同关系的转包人和违法分包人主张责任，特殊条件是指：①发包人已向无合同关系的转包人或违法分包人付清工程款；②无合同关系的转包人或违法分包人未向实际施工人的合同相对方付清工程款。尽管这并非是解释层面的规定、而只是最高院的理解与适用意见，但可以看到的是，在《司法解释二》出台后，司法实践中已有法院按照上述意见精神进行审理，笔者检索到下述两个案例以供参考：

【案例08】大连昱豪装饰工程有限公司、刘元明建设工程合同纠纷案，辽宁省大连市中级人民法院，（2019）辽02民终6063号

法院裁判认为：在多层转包和分包情况下，原则上实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人主张权利，允许实际施工人向总承包人或者承包人主张权利的前提是发包人有充分证据证明其足额向总承包人或者承包人支付了全部工程款。因此，从主张权利的主体而言，实际施工人可以向合同相对方以及发包人主张权利，例外情形下还可以向总承包人或者承包人主张权利。刘元明为系案涉工程的实际施工人，根据前述分析，其与田付全之间存在合同关系，故其要求田付全给付工程款有事实和法律依据。昱豪公司与刘元明之间并没有直接的合同关系，只有在香洲温泉公司向昱豪公司足额支付工程款，昱豪公司未足额向田付全支付工程款的情况下，昱豪公司才能在欠付田付全工程款范围内向刘元明承担责任。

【案例09】宋春霖与吴文榜、德江中合交通工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷案，贵州省石阡县人民法院，（2019）黔0623民初127号

法院裁判认为：本院认为此处“突破合同相对性是有限的”还有如下理由：一是合同相对性理论是合同法的基础性理论，有限突破合同相对性理论已是例外，而无限突破合同相对性则使合同相对性理论受到破坏，没有法理基础；二是在无限突破合同相对性案件中，法院在审理查明发包方欠付工程款时，当发包方将一个诉讼标的超过一审管辖的工程发包给承包人并未进行工程结算时，实际施工人所做工程只是分包或转包工程的少部分，所审理的合同标的将远远超过原告诉讼标的，也会超过一审法院的级别管辖规定；三是实务中采取有限突破更能查清合同当事之间的工程款支付情况。因此，合同相对性不宜无限突破。同时，在对实际施工人权利维护过程中，为加强力度并便于执行，本案应适用《解释二》中二十四条之规定，被告铜仁交旅公司未提供证据证明欠付被告吴文榜工程款数额，被告铜仁交旅公司在判决认可的工程款内承担支付责任。综上所述，在本案的被告铜仁交旅公司违法分包和被告吴文榜非法转包过程中，原告作为实际施工人，可按有限突破合同相对性原则向被告铜仁交旅公司主张工程款，本院对原告要求被告铜仁交旅公司承担工程款连带支付责任，按被告铜仁交旅公司和被告吴文榜共同承担工程款予以支持。

五、结语

《司法解释一》第26条的规定突破了合同相对性的限制，允许实际施工人直接向发包人主张付款责任，但并未明确多层转包及违法分包情况下，实际施工人能否向无合同关系的转包人、违法分包人主张责任。面对这一难题，各地高院意见分歧较大，实务审判中亦出现了不同的解释路径和裁判方式。

《司法解释二》以及《理解与适用二》的发布对此问题进行了回应，提供了在实际施工人在发包人已结清工程款，但多层转包人、违法分包人未与后手承包人结清款项的情况下，实际施工人可向无合同关系的转包人或违法分包人主张责任的审理思路及意见，司法实践中也已有法院按此精神进行审理，对此问题更为详细和明确的审判尺度及意见还需静观司法实践的进一步发展。

[1]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2019年第1版，P494。

[2]同上，P495。

[3]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年第2版，P177-178。

[4]如《呼和浩特市人民政府办公厅关于转发呼市建设工程项目执法监察实施方案的通知》第2条第3款、《佳木斯市保障农民工工资支付机制建设实施办法》（佳政发(2015)13号）第7条、焦作市《2015年全市建设领域拖欠农民工工资问题专项治理活动方案》（焦人社(2015)212号）附件1第1条第2款，等。

[5]《民法总则》第178条第3款规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”

[6]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2019年第1版，P504。