​作者：金茂律师事务所  张莹琳 律师

房屋建筑的质量始终是建设工程项目的重中之重。为确保建设工程的质量，实务中发展出了质保期、保修期、缺陷责任期、质保金、保修金、质量保证金等不同的制度和概念，极易引起混淆。

经过多年的发展和规范化，我国现行法律体系及司法实务明确将上述概念确定为质量保修期、缺陷责任期以及工程质量保证金。本文将从概念和实务层面对三者进行辨析，并通过如下5个常见问题的梳理来对司法实务中的认定情况进行归纳和总结。

常见问题

一、当事人能否在合同中约定低于法定最低保修期限的质量保修期？

二、当事人未在合同中约定缺陷责任期时，如何认定质量保证金的返还期限？

三、如合同中约定在较长的质量保修期后返还工程质量保证金，但所约定期限超过2年的，实务中如何处理？

四、当事人能否约定高于法定比例的工程质量保证金？

五、当事人未约定工程质量保证金或施工合同被认定为无效时，发包人能否要求预留一定比例的质量保证金？

在厘清质量保修期、缺陷责任期以及工程质量保证金的概念时，往往会首先就质量保修期与缺陷责任期这两个期限进行对比，再对工程质量保证金进行分析。然而，质量保修期与缺陷责任期制度并非同时产生，工程质量保证金亦非孤立发生。为更好地方便大家清晰地理解三个概念的联系和区别，本文第一第二章先从三者产生的逻辑关系入手，结合具体规定进行概念梳理，最后再统一进行归纳和比较。

一、质量保修期、缺陷责任期以及工程质量保证金的基本梳理

（一）质量保修期

1、质量保修的概念

为厘清质量保修期的概念，首先应当了解质量保修的概念。在我国，质量保修是建设工程施工单位的法定义务，我国法律明确设立了建设工程质量保修制度。

1997年颁布的《建筑法》第62条明确规定：“建筑工程实行质量保修制度。”关于质量保修的概念，2000年颁布的《房屋建筑工程质量保修办法》（建设部令第80号）第3条规定：“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。”

2、质量保修的范围

1997年《建筑法》第62条规定质量保修范围“包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目”，并授权“具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”。

3、最低质量保修期限

2000年颁布的《建设工程质量管理条例》（国务院令[2000]第279号）要求“建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书”，并明确了建设工程的最低保修期限，即“（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。

2019年对《建筑法》和《建设工程质量管理条例》进行修订时，原文保留了上述条款。

4、违反质量保修义务的行政法律后果

根据住房和城乡建设部2018年修正的《建筑业企业资质管理规定》第23条规定：“企业申请建筑业企业资质升级、资质增项，在申请之日起前一年至资质许可决定作出前，有下列情形之一的，资质许可机关不予批准其建筑业企业资质升级申请和增项申请：（九）未依法履行工程质量保修义务或拖延履行保修义务的。”

根据2019年修订的《建设工程质量管理条例》（国务院令第714号）第66条规定：“违反本条例规定，施工单位不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，处10万元以上20万元以下的罚款，并对在保修期内因质量缺陷造成的损失承担赔偿责任。”

由上述规定可以看出，质量保修义务为施工单位的法定义务。如施工单位不履行保修义务的，则可能导致影响企业申请建筑业企业资质升级、资质增项，乃至受到主管部门的行政处罚等后果。

（二）工程质量保证金

1、工程质量保证金产生的背景

如上所述，质量保修是我国为确保工程质量而设立的一项制度。然而，尽管该制度系施工单位的法定义务，但在操作层面却因仅“依靠施工单位出具的指令保修书以及建设行政主管部门的监管进行”而引发实践中的推诿扯皮，制度的落实缺乏强制性。在这一背景下，工程质量保证金制度应运而生。

我国建设工程行业中，与“工程质量保证金”类似的概念较多，如“质保金”“保证金”“保修金”等，2005年发布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》还使用过“建设工程质量保证（保修）金”的概念。除质量保证金外，实务中还存在文明施工保证金、诚信保证金、安全生产保证金、人员到位保证金等等不同名目的保证金约20几种[1]。为减轻企业负担，国务院办公厅于2016发布《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》，规定建筑业企业只需缴纳“依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金”四种保证金，其他名目的保证金不再收取。也即，自2016年起，工程建设领域的保证金只有上述四种，本文主要讨论的是其中的“工程质量保证金”[2]。

2、工程质量保证金的概念

《建设工程质量保证金管理办法》（2017修订）第2条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”

由此可以看出，工程质量保证金是建筑行业中建设单位依照约定收取的一种保证金，由建设单位在支付工程进度款或工程尾款时按一定比例预留，专门用于保证维修建设工程。[3] 对于工程质量保证金的性质，最高院民一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）的理解与适用》（以下简称“《理解与适用二》”）一书中归纳为“金钱担保”“约定担保”[4]，“是发包人从应付工程款中预留的资金，属于承包人工程款的一部分”[5]。

3、工程质量保证金的比例限额

《建设工程质量保证金管理办法》（2017修订）第7条规定，“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%[6] 。”

尽管通过施行工程质量保证金制度给予承包单位丧失金钱的压力从而强制落实了质量保修责任，但因质保金的返还期限问题缺乏统一标准，实务中存在长期扣留质保金乃至以存在质量缺陷为由不退还质保金的现象，如何有效保护施工单位的利益则成为另一个难题。伴随着工程质量保证金的出现，缺陷责任期也出现了。

（三）缺陷责任期

1、缺陷责任期的概念

我国最先规定缺陷责任期概念的法律文件为《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质[2005]7号），该暂行办法第2条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”

如前所述，2016年国务院办公厅发文对工程建设领域中的各种保证金进行了清理，故2016年出台的《建设工程质量保证金管理办法》将工程质量保证金（保修金）的概念明确为“工程质量保证金”，但基本保留了《建设工程质量保证金管理暂行办法》对于缺陷责任期的定义，2017年修订《建设工程质量保证金管理办法》时仍沿用了该定义。

2、缺陷责任期的期限

《建设工程质量保证金管理办法》（2017修订）第2条规定：“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”

由上述规定可看出，缺陷责任期并非法定期限，而是约定期限，这是其与由法律及行政法规强制性规定最低期限的质量保修期的显著区别。且缺陷责任期期限较短，一般为6个月、1年，一般不超过2年。而质量保修期根据不同建筑工程不同部位的最低保修期限不同，一般超过2年。一般情况下质量保修期长于缺陷责任期。

二、质量保修期、缺陷责任期以及工程质量保证金的辨析

（一）质量保修期、缺陷责任期的起算点

2019年《建筑法》规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”也即，质量保修期的起算点为工程竣工验收合格之日。根据《建设工程质量保证金管理办法》（2017）第8条规定：“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。”建设工程行业中，竣工日期、竣工之日、验收合格之日、通过验收之日等各种表述都在被广泛、普遍使用，其意义基本一致。[7]尽管上述二者的表述略有不同，但仍可认为二者的起算点是一致的。

至于通过竣工验收之日，原则上以实际竣工日期为准，如合同双方对竣工日期发生争议时，则按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条进行认定，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

（二）关于缺陷责任期限的特殊规定

但需注意的是，在认定缺陷责任期的起始日时，不能完全直接地等同于上述竣工日期。我国法规及司法解释对此有特殊规定：

《建设工程质量保证金管理办法》（2017修订）第8条规定：“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。”

最高院在制定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）（以下简称“《司法解释二》”）时，将因发包人导致的逾期竣工验收情形下的缺陷责任期的认定方式进行了细化和调整。《司法解释二》第8条规定：“因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。”

根据上述规定，如发包人未在承包人提交竣工验收报告之日起90日内进行竣工验收的，则合同约定的缺陷责任期在该90日满之日提前到期，发包人应当向承包人返还质量保证金，如合同未约定缺陷责任期，则自该90日期满后，工程自动进入缺陷责任期，且该缺陷责任期为两年。由前述规定，还可进一步推论出：在合同约定了缺陷责任期的情况下，如发包人未在承包人提交竣工验收报告后及时竣工验收、但在90日内竣工验收的，那么缺陷责任期仍应自实际竣工验收之日起算。该规定应属于对缺陷责任期的特殊规定，在认定缺陷责任期的起止日时，应优先适用上述规定。

（三）质量保修期及缺陷责任期的比较

1、质量保修期及缺陷责任期的期限比对

结合上述规定，我们对于质量保修期和合同约定的缺陷责任期的期限以下述图示说明：

从上图可以直观地看出，缺陷责任期是包含于质量保修期的。由于我国法律强制性规定承包人应当在整个质量保修期内承担法定的质量保修义务，那么，自竣工日期（包括视为竣工日期）起，只要工程处于质量保修期内，不论是在缺陷责任期内还是缺陷责任期外，承包人均应依法履行相应的质量保修责任（本文暂不讨论质量保修期经过后承包人的责任）。从这个角度来看，对于承包人而言，缺陷责任期并未赋予其额外的维修责任。缺陷责任期的功能在于通过允许发包人在该期间内扣留部分工程款作为质保金督促施工单位履行维修义务，本身并未规定具体的责任或义务。在《理解与适用二》一书中，最高院民一庭也指出“缺陷责任期是扣留工程质量保证金的期限”[8]；在《司法解释二》中，最高院并未采用“缺陷责任期”的概念，而是表述为“工程质量保证金返还期限”，此处的“工程质量保证金返还期限”实质上即为本文讨论的缺陷责任期。同样地，缺陷责任期的功能还在于督促发包人应当及时通知施工单位履行维修义务，并应当在缺陷责任期满后依法依约及时退还质量保证金，不得以质量保修期尚未届满为由拒绝支付质量保证金，否则即构成逾期付款。

通过上述概念分析和比较，笔者现将质量保修期和缺陷责任期的区别列示如下表：

至于缺陷责任期内维修费等费用的承担问题，如上图所述，《建设工程质量保证金管理办法》（2017修订）第9条规定：“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。”也即，对于承包人原因造成的缺陷，承包人应当承担维修责任以及鉴定和维修费用，否则发包人有权从保证金中扣除上述费用，不足部分承包人还应赔偿，但对于非承包人造成的缺陷的，承包人不承担维修费用，发包人也不得从保证金中扣除。

三、质量保修期、缺陷责任期以及工程质量保证金的常见问题

由于司法及行业实务中在适用上述三个概念时仍存在一定程度的混淆，本章通过梳理如下5个常见问题来对司法实务中的认定情况进行归纳和总结。

（一）当事人能否在合同中约定低于法定最低保修期限的质量保修期？

施工单位对于建设工程应承担的质量保修义务属于法定义务，《建设工程质量管理条例》规定的最低保修期限属于法定最低期限。从法律位阶上而言，《建设工程质量管理条例》属于行政法规，从各地审判指南及实务裁判来看，该条例关于最低保修期限的规定应属于效力性强制性规定，如合同约定的保修期限低于该最低期限的，则相应约定应属无效。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委〔2008〕26号）第6条规定：“建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。”

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第31条规定：“施工合同约定工程保修期限低于法定最低期限的条款是否有效？承包人要求返还质量保修金的，如何处理？建设工程施工合同中约定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的，该约定无效。”

但实务中，也有法院认为，在辨析两个期间时，不宜完全囿于当事人在书面合同中约定的概念或称谓，而应结合合同内容的实质意思探求所争议期限的真实含义。如在下述案例中，当事人约定了较短的质量保修期作为返还质量保证金的期限，法院直接将该较短期限认定为缺陷责任期，而非法律意义上的“质量保修期”。

【案例01】安徽万特投资发展有限公司、中色十二冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院(2019)最高法民终108号

法院裁判认为：万特公司与中色十二冶公司在《补充协议》中约定，余款5%作为工程质量保修金，质保期1年，期满后14天内无质量问题全额支付。该协议所约定的工程质量保修金实质是工程质量保证金,而其中关于工程质保期1年的约定实质是关于工程质量缺陷责任期的约定,并非是对工程保修期的约定,并不违反《建设工程质量管理条例》第四十条的规定。万特公司向中色十二冶公司返还工程质量保证金后,并不影响中色十二冶公司在《建设工程质量管理条例》规定的保修期限内继续承担工程质量保修责任。

（二）当事人未在合同中约定缺陷责任期时，如何认定质量保证金的返还期限？

司法实践中，未约定缺陷责任期一般有两种情形：一是合同并未做明确约定；二是合同无效。由于缺陷责任期实质上为工程质量保证金的预留期限，因此，该问题实质上为，如合同双方未约定缺陷责任期时，如何认定工程质量保证金的返还期限。对此，司法实务中往往倾向于要求发包人在工程竣工后满二年返还，《司法解释二》亦进行了明确规定。

《司法解释二》第8条规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的且当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

【案例02】原告延川永岗煤炭有限公司与被告陕西中润实业有限公司延川分公司建设工程施工合同纠纷案，一审：陕西省延川县人民法院(2019)陕0622民初275号 ，二审：陕西省延安市中级人民法院(2019)陕06民终1343号

一审法院裁判认为：原、被告签订的《中润万和城空调工程施工合同书》中，《设备采购合同》和《安装合同》中都约定了质保金，虽然该两份合同都属于无效合同，但是目前我国民事审判中对质保金的主流意见均认为应该予以保留。根据《建设工程质量保证金管理办法》的规定，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%，故本案应当预留工程总价款3%的质量保证金21.9万元。根据我国相关法律规定，当事人对于返还期限没有规定的，质量保证金于工程竣工验收满两年后予以返还。由于原、被告的合同无效，视为未约定返还期限，被告应该在竣工验收之日起满两年后向原告返还质保金。

（注：本案二审维持了一审判决，但并未对质保金返还问题特别说明，故此处摘录一审法院的裁判说理部分）

（三）如合同中约定在较长的质量保修期后返还工程质量保证金，但所约定期限超过2年的，实务中如何处理？

针对这一问题，经检索司法实务案例，可以看出司法实务中一般倾向于直接将该期限缩短认定为二年。

《建设工程质量保证金管理办法》引入“缺陷责任期”这一概念后，司法实践中常常发生将质量保修期与缺陷责任期混淆的情形。实务中施工合同常常会这么约定：“工程质量保修期适用国家法律规定的最低保修期”，同时约定“发包人所预留的质量保证金在保修期届满后支付”的，这就是典型地混淆了质量保修期与缺陷责任期的情况。由于质量保修期限较长，如基础工程和主体结构工程的保修期为合理使用年限，可能会有数十年，如待保修期届满再支付质保金的，则会给施工单位造成极大的资金压力，也造成了实质上的不公平不合理。

对于施工合同将保证金的返还期限约定过长的情形，最高院民一庭在《理解与适用二》中作如下解释：“如当事人约定工程质量保证金自工程通过竣工验收之日起满3年后返还，则当事人该约定违反了《建设工程质量保证金管理办法》缺陷责任期最长不超过2年的规定，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期；或者当事人约定主体工程质量保证金竣工3年后返还，其他部分工程指令保证金竣工1年后返还，则因关于主体工程缺陷责任期的约定超过2年，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期”[9]。

【案例03】东港市前阳建筑安装工程总公司与辽宁特莱维置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷案，辽宁省高级人民法院(2017)辽民终52号

法院裁判认为：质量保修金从本质上讲是承包方应得工程款的一部分，作用在于担保工程质量不存在缺陷及发现质量缺陷后的保修义务的履行情况。而质量保修期是国家通过法律规定强制产品提供者对其提供产品应承担保修责任的期间。质量保修期来源法律法规的强制规定，而不是当事人的合同约定，是一种法定的责任期间。对建设工程的保修期限，国务院在《建设工程质量管理条例》中规定了在正常使用条件下建设工程的最低保修期限，其中基础设施工程、房屋的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；由此可以看出，缺陷责任期和质量保修期是两个不同的法律概念，质量保修金为缺陷责任期的担保，而不是为法定的质量保修期的担保。在缺陷责任期内出现施工原因导致的质量缺陷，承包人应按合同约定给予免费维修，如不维修发包人可按合同约定扣除质量保修金。对于基础和主体结构工程在竣工后的合理使用年限内如出现因施工原因导致的质量问题，可以采取法律途径追究承包人经济责任，但绝不意味着质量保修金就应该直至竣工验收后50年或者工程的合理使用年限后才予以返还，这无异于变相使发包人永不支付该部分工程质量保修金，显然背离了立法本意，也违背了订立合同的目的和交易习惯；本案中，双方在合同中对主体工程质量保修期做了与法定期限同样的约定，但对缺陷责任期并没有作出明确的约定，只是约定质量保修金在质量保修期满14天内返还，应视为双方对缺陷责任期约定不明，应从公平和诚实信用原则出发，酌定合理的缺陷责任期。根据《合同法》第六十一条、第六十二条之规定，参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》的相关规定，缺陷责任期应适用最长不超过二十四个月。涉案工程于2007年6月30日全部竣工验收，本案所涉工程缺陷责任期已经于2009年7月1日届满,质保金应在质保期满14天后予以返还，即质保金在2009年7月16日应予返还。

（四）当事人能否约定高于法定比例的工程质量保证金？

我国工程质量保证金的限额出现过调整。2004年《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）第十四条第（四）款规定 “发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5%左右的质量保证（保修）金”；2016年《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2016]295号）第7条将该比例明确为“保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的5%”；2017年修订该管理办法时，将保证金的上限下调为3%。整体来看，国家法规及政策的导向为减轻建筑业企业的负担、限制保证金的最高标准，持下调质量保证金的意见倾向的。

然而，建筑行业领域中，基于发承包双方合同及市场地位的实质上差异，多见的是按照规定的上限约定质保金、乃至超出规定标准的，如10%，较少见低于规定标准的违约金。具体的实务处理方式如下：

1、如合同约定的质保金低于规定限额，属于当事人在合法范围内的自由约定，法院一般会予以认可。

【案例04】甘肃第二建设集团有限责任公司与聂恒元、武威荣华工贸集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案，甘肃省高级人民法院(2018)甘民终638号

法院裁判认为：二建公司与聂恒元未约定预留保证金及预留比例，现聂恒元同意不超过2%预留质保金，基于涉案工程涉及公共利益，工程未经竣工验收，预留质量保证金更为适当，按2%预留不违反相关法律及管理办法的规定。

2、如合同约定的质保金比例高于法定比例，司法实务中的意见存在不同。《建设工程质量保证金管理办法》属于住建部发布的部门规章，如合同约定的质保金标准超出该管理办法规定的上限时，对于超出的部分，司法实务的认定方式存在差异。

（1）有法院认为超出的比例为“无效”。但因《建设工程质量保证金管理办法》并非行政法规，直接将超出比例的约定认定为无效的观点存在逻辑推理上的瑕疵。

【案例05】原告广东润宇幕墙装饰工程有限公司与被告珠海市蓝海之略医疗股份有限公司装饰装修合同纠纷案，湖南省芷江侗族自治县人民法院(2018)湘1228民初1054号

法院裁判认为：工程质保金为合同总价款5%的约定违反了住房城乡建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》第七条“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%”的规定，因此，双方签订的《湖南省怀化市芷江中医院健康管理、康复装修工程施工合同》中预留合同总价款5%的工程质保金的内容无效。按照上述规定，本院确定涉案工程按工程价款结算总额的3%计算预留工程质保金。

（2）有法院认为《建设工程质量保证金管理办法》作为部门规章，仅为管理上的规定，并不享有高于合同约定的效力，故对于超出比例的质量保证金，仍予以支持。

【案例06】福建省长鸿建筑工程有限公司、福清君踏福鞋业有限公司建设工程施工合同纠纷案，福建省福州市中级人民法院(2018)闽01民终6774号

法院裁判认为：《建设工程质量保证金管理办法》第七条虽规定，保证金预留比例不得高于工程款结算总额的3%，但因该规定仅系我国部门规章的管理性规定，而非我国法律或行政法规的效力性强制性规定，故一审法院判令本案应当按照双方合同约定预留5%的工程款作为本案质量保证金正确，依法应予维持。

（3）对于该问题，最高院民一庭在《理解与适用二》书中指出，“工程质量保证金一般不能超过工程总价款的3%，超过的部分不能认定为工程质量保证金”[10]。根据这一观点，从工程质量保证金本身属于工程款这一性质来看，超出规定比例的部分如不被认定为工程质量保证金的，则属于工程款，如已到期的，发包人应当予以支付，不得在缺陷责任期内继续扣留。但是，超出部分不能认定为工程质量保证金的法律逻辑关系，该书中并未予以明确阐述。从笔者检索的案例来看，明确认定超出规定比例的约定无效、或者全面支持超出部分的质保金的案例均极少，更多的案例与最高院民一庭的观点一致，将超出部分的质保金不认定为质保金，而是工程价款。

【案例07】兴润建设集团有限公司与晨烁天易新能源开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，内蒙古自治区奈曼旗人民法院(2019)内0525民初91号

法院裁判认为：双方合同中约定的质保金的比例超过法律法规规定的不得高于工程价款结算总额的3%的规定，即本案质保金应为27万元，超过部分应视为到期的工程款。质保金应按合同约定在质保期期满后返回。

【案例08】重庆市涪陵区青羊建筑劳务有限公司与重庆市涪陵区青羊人民政府建设工程分包合同纠纷案，重庆市涪陵区人民法院(2019)渝0102民初2900号

法院裁判认为：根据住房城乡建设部、财政部质建（2017）138号《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%”。虽然青羊镇政府与江津路桥公司在合同中约定以工程款结算总额的5%留作质保金，但该约定不符合前述保证金管理办法规定，本院对超过3%部分不予支持。

（五）当事人未约定工程质量保证金或施工合同被认定为无效时，发包人能否要求预留一定比例的质量保证金？

建设工程行业实务中，绝大多数发包人均会在施工合同中约定一定比例的工程质量保证金，极少有施工合同对此未作约定。所谓“未约定”工程质量保证金的情形，多为当施工合同无效时，发包人能否要求预留一定的工程质量保证金。对于这个问题，最高院的意见似乎出现过波动。

1、在下述案例中，最高院明确表示施工合同无效的，质量保证金的预留条款同样无效。

【案例09】锦宸集团有限公司、呼伦贝尔市天顺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院(2018)最高法民终846号

法院裁判认为：关于约定5%质量保证金应否从工程价款中扣除问题。本院认为，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款规定：“质量保证金为发包人与承包人在建设施工合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”质量保证金的交纳和返还应依当事人约定。本案中，各方当事人对于一审判决认定案涉五份建设工程施工合同无效均无异议。……因案涉五份建设工程施工合同无效，故双方关于在工程结算价款中预留5%质量保证金的约定亦无效。一审判决按双方合同约定预留结算价款5%质量保证金缺乏合同和法律依据，显属不当，本院予以纠正。

2、但在以下案例中，似乎又有支持在合同无效情况下参照施工合同的约定预留质量保证金的倾向。

【案例10】刘苹、湖南国鸿置业有限公司建设工程施工合同纠纷，最高人民法院(2018)最高法民申5764号

法院裁判认为：虽然案涉合同被认定无效，但据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原判决参照双方关于工程款支付的约定，并无不当。案涉合同约定：通过完成工程决算审计后，90天内付足工程总价款的95%，余款5%作保修金，保修金到期按国家相关规定给付。可见，将余款作为保修金系双方签订案涉合同的共同意思表示。另据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”之规定，该约定符合行业惯例，也不违反相关法律法规。

【案例11】青岛北斗星空电子科技有限公司（原青岛华世基精密模具有限公司）建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院(2018)最高法民申4916号

法院裁判认为：北斗公司与中启公司签订的建设工程施工合同因中启公司在中标以前已进场施工，双方签订的合同因违反法律强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，工程价款可以参照合同约定结算。……涉案工程虽然尚未进行整体竣工验收，但基础、主体结构工程已分别经建设单位(北斗公司)、施工单位（中启公司）、勘察单位、设计单位、监理单位组织验收为合格工程。对基础及主体结构之外工程存在的问题，因涉案工程缺陷责任期尚未届满，据此，原判决为北斗公司预留了质量保证金，并明确北斗公司可根据《建设工程质量保证金管理办法》第九条规定在缺陷责任期内要求中启公司履行保修义务，如质量保修金不足以弥补因质量缺陷而产生的修复费用北斗公司可向中启公司另行主张权利并无不当。

3、从上述三个案例的裁判文书上看，三个案例的裁判文书作出之日分别为2018年12月24日、2018年12月26日、2018年12月28日，几乎是同一时间作出的。尽管最高院在这一问题上的认定出现过波动，但从各地审判实务来看，也有法院倾向于在合同无效情况下支持发包人预留质量保证金。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（2009）第14条规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应承担相应的工程保修义务和责任，发包人可参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金。”

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第31条规定：“施工合同约定工程保修期限低于法定最低期限的条款是否有效?承包人要求返还质量保修金的，如何处理？建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。发包人要求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的，应予支持。”

【案例12】原告延川永岗煤炭有限公司与被告陕西中润实业有限公司延川分公司建设工程施工合同纠纷案，一审：陕西省延川县人民法院(2019)陕0622民初275号 ，二审：陕西省延安市中级人民法院(2019)陕06民终1343号

一审法院裁判认为：原、被告签订的《中润万和城空调工程施工合同书》中，《设备采购合同》和《安装合同》中都约定了质保金，虽然该两份合同都属于无效合同，但是目前我国民事审判中对质保金的主流意见均认为应该予以保留。根据《建设工程质量保证金管理办法》的规定，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%，故本案应当预留工程总价款3%的质量保证金21.9万元。根据我国相关法律规定，当事人对于返还期限没有规定的，质量保证金于工程竣工验收满两年后予以返还。由于原、被告的合同无效，视为未约定返还期限，被告应该在竣工验收之日起满两年后向原告返还质保金。

（注：本案二审维持了一审判决，但并未对质保金预留问题特别说明，故此处摘录一审法院的裁判说理部分）

[1]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2019年第1版，P171。

[2]尽管2016年后规范了工程质量保证金的表述，但因老的规范的施行，司法实务中仍有工程质量保修金的概念。基于本文讨论的需要，本文在摘录相关案例时，均将其视作此处所讨论的“工程质量保证金”。

[3]同注[1]，P171。

[4]同注[1]，P184-185。

[5]同注[1]，P193。

[6]同注[1]，P185。

[7]同注[1]，P179。

[8]同注[1]，P182。

[9]同注[1]，P187。

[10]同注[1]，P185。