作者：金茂（北京）律师事务所 蔡果 律师
导语
众所周知，劳动关系一旦建立受法律严格保护，不可随意解除。企业欲单方解除劳动关系须满足《劳动合同法》第三十九条所列情形，对用人单位举证责任要求颇高。若无法达到证明标准则大概率构成违法解除，不仅需支付带有惩戒意味的赔偿金，还可能被判令恢复劳动关系。因此，企业应善用“试用期”制度以对员工进行考察、对不合格者予以解聘。
《劳动合同法》第三十九条（一）款规定劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件的”，用人单位有权单方解除劳动合同无须承担赔偿责任。可见，“试用期”其实系雇主占有更大优势地位的期间，但仍非绝对。例如，用人企业主观认为劳动者“不合格”、“未通过试用期考核”并以此解约是不获认可的。司法实践中，裁判者要求用人单位证明已向劳动者提供录用条件、试用期考核标准以及考核记录凭据；若用人单位主张雇员“试用期未通过”但无任何考核记录仍构成违法解除。
现实中，许多单位拟制的劳动合同明文约定“公司在试用期内可随时解除员工与公司劳动关系”，是否可理解为劳资双方合意，劳动者同意雇主在试用期内有权单方面解除劳动合同？裁判者的答复是否定的。金茂北京分所近日为企业客户赢得两起解除劳动关系案，其中一例涉及合同规定雇主在试用期内有单方解除权的情形。本文旨在分析劳动仲裁委、人民法院分别得出的不同结论以提炼试用期解除注意事项；下一期《以案说法》将以本所代表公司胜诉的另一起解除劳动关系案为例分析员工疑似有违法行为的解除策略。
案情梗概
员工薛某与企业签订劳动合同，有条款约定“员工的聘用期限包含6个月试用期；员工同意公司在试用期内可随时解除员工与公司的劳动关系”。试用期未到三个月时，薛某即被公司通知因“不符合录用条件”解除劳动关系。经核实，该员工入职时，公司未提供“录用条件”或试用期考核标准；在职期间，公司虽不时对其工作质量提出负面反馈，要求整改，但并无正式考核程序。
劳动仲裁期间，公司自行答辩，认为《劳动合同》中已经明文约定员工同意公司在试用期内随时解除劳动关系；公司举出一些事例主张薛某工作不合格，因此依合同在试用期内单方解聘。该理由未获劳动仲裁委采信。
裁判依据与结果
受理该案的劳动仲裁委认为：“解除劳动关系，用人单位要有事实依据。本案中，用人单位未提供劳动者试用期录用条件及试用期对其考核的凭据，因此不予采信”。公司在劳动仲裁中败诉，被判定为违法解除劳动关系并支付相应赔偿金。
针对劳动仲裁结果，公司聘请本所助其诉至法院。鉴于客户公司确实在录用条件、试用期考核程序方面存在漏洞，本所在该案诉讼阶段不再纠结录用、考核以及劳动合同中有关“试用期内可随时解除”的约定，转而集中向法院列举该员工在试用期间工作严重失职的具体事实，导致投诉频繁，公司商誉受损等后果。我方呈列了多项沟通记录，证明公司对薛某工作表现进行了及时反馈、纠正、指导、包容，且薛某认可错误，承诺改正但仍屡教屡犯，接连引发对接客户强烈投诉，强调再这么下去就“没有以后了”。公司无奈只能安排其他员工甚至直属领导接替工作，破坏了原定工作部属。
法院在判决中引用、认可了我方上述论据，即认为用人单位满足了对涉事员工薛某能力表现不合格的客观证明标准，作出解除劳动关系的决定未体现滥用雇主单位优势地位、侵害劳动者权益的主观意思。由此，法院认为公司以薛某试用期不符合录用条件为由解除劳动合同并无不当，判决公司胜诉。
案例启示
该案在我方诉至法院后反败为胜，扭转局面的关键点在于翔实举证，具体证明了涉事员工能力、态度与岗位不匹配，法院从常识角度能够客观判定其不符合一般企业的录用条件。企业在自行处理的劳动仲裁阶段也提出过一些证明事例，但区别在于缺乏归纳论证的过程，即为何这些事例能得出员工“不符合录用条件”的结论？企业既无明文规定录用条件，也无正式考核程序，就需要向裁判者证明，为何从一般常识角度涉事员工不符合客观标准的“录用条件”，也即人民法院在判决书中所述“能力表现不合格的客观依据”。
此外，从判决书的论述过程还能得出，企业能胜诉该案还因为：其一，劳动关系尚处于试用期，企业正当享有考察权与较大的单方解约权；其二，无任何滥用雇主单位优势地位、侵害劳动者权益的主观意思。若雇员举证表明雇主有任何滥用地位、侵害劳动者权益的主观意思，即使雇员客观上表现不合格，本案也大概率构成违法解除。
综上，即使合同明文约定劳动者同意雇主在试用期间享有单方解除权，雇主行使该权利仍需达到《劳动合同法》第三十九条（一）款标准，即劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件”，这包括证明录用条件是什么？是否与劳动者充分沟通录用条件？解约前是否有考核程序表明劳动者不符合上述录用条件? 另外，综合本文案例，判定试用期解除是否违法还需审查用人单位是否有滥用雇主单位优势地位、侵害劳动者权益的主观意思。
如果企业未制定、未沟通执行相关录用标准，要证明员工未通过试用期难度更高，但并非绝无可能——本文分析的成功案例权且提供思路，举一反三。不难看出，预防企业试用期解除法律风险最有效的方式是提前制定规范、明确录用标准及考核程序、留存关键沟通记录。只有在上述条件无法满足的情形下，才考虑本案实践从（客观证明论述等）其他角度切入。
下一期，我们将继续以案说法，解析企业在怀疑员工有违法违规行为、但尚未达到公安机关立案调查标准时的解约策略。往期以案说法请见：
金茂评论 | 以案说法：浅议劳动关系的认定标准之（一）行政总监“百万年薪”合同迷局
金茂评论 | 以案说法：浅议劳动关系的认定标准之（二）代缴社保引发“影子员工”索赔