作者：金茂律师事务所  韩正 律师  张超 律师

引言

对赌协议在我国资本市场和投融资实践中应用日益频繁，然而回购条款在理论界和实务中仍存在诸多争议，例如回购义务的法律性质、履行程序的障碍、公司不履行回购义务的责任承担以及公司为他人回购义务提供担保的效力等问题。本文拟围绕上述疑难，结合相关法律法规及裁判路径选择进行探讨，以期为实践提供参考。

一、回购请求权的法律性质辨析

（一）回购义务的约定为原合同义务

基于《九民纪要》第5条 ，对赌协议在不存在法定无效事由时，应为合法有效。故目前对于对赌协议中回购条款的效力审查，裁判口径基本秉持“原则有效、例外无效 ”之原则。

基于此，在合同有效的大前提下，回购条款应为各方当事人（投资方与目的公司等）对合同主要权利义务的预先变更约定 ，其产生/权利来源系基于当事人的（合同）约定，而非法定权利（区别于《公司法》第89条法定的异议股东回购请求权 ）。该等主要权利义务在指当达到特定条件时各方权利义务的依条件继续履行，即其性质为“从给付义务附履行条件”。

（二）回购义务的触发形式

如上所述，回购义务源自当事人之约定，回购义务的触发条件亦由当事人约定。较为常见的两类即为自动触发型和行权触发型。

1. 自动触发型

当事人通过约定特定的条件，使权利义务“单附（客观）履行条件”，如“目标公司未能按期完成IPO/未能达成一定业绩指标即启动回购程序”。一旦约定的条件成就，回购义务在条件成就时即自动产生，无需另行通知行权。此类回购义务一般适用《民法典》第158条之规定 。

2. 行权触发型

该等模式在约定条件成就的基础上附加了权利人的行权约定，即在满足特定客观条件后，投资方需发出通知（作出意思表示）方为行权。此时，权利人在客观条件成就时即享有“形成权性质的选择权” 。当权利人选择行权，通过单方意思表示（行权通知）即可产生受通知方的回购义务，但股东身份不发生直接的变动（受制于组织法），仍需履行相应程序。因此，其行权通知仍为形成权之行使，已经变动了法律关系（回购义务产生），不因未直接变动股权关系而失去其形成权本质。

进一步，如当事人已对通知行权的期限进行约定，应认定为“选择权附停止期限”，其为“意定限制”。期满则其选择权自动失效，其法律性质并非法律直接规定之除斥期间（法定限制）。若未约定行权期限，从其意定权利本质而言，不宜直接填补固定期限（《法答网精选答问（第九批）》中提及“对合理期间的认定以不超过6个月为宜” ）。以“合理期间沉默”拟制为权利人失权，跨越过大。纵然考虑制度设计，亦宜通过催告失权制度（如回购条件触发后，目标公司应及时催告投资方是否行权，经催告后仍怠于行权的，则合理期间届满时投资方丧失行权权利）以平衡双方期限利益，亦不至权利约定落空。

（三）回购义务触发后的权利义务状态

回购触发后，投资方作为权利人享有主张义务人给付回购款的债权请求权，回购义务人则需支付回购款（金钱之债）。同时，投资方应根据约定义务转让股权，回购义务人根据约定权利亦有权受让股权。此等权利义务系《民法典》第525条 双务合同原权利义务项下依条件应继续履行的对待给付关系。

二、减资程序与公司回购义务履行的关系

（一）公司回购并非股权转让

目前较为一致的观点是，公司若回购自身股份本质上属于资本减少行为 ，与股东间的股权转让不同。根据公司法之规定 ，其内部应履行董事会制定减资方案后通过股东会进行决议，通过决议后对外应履行通知债权人、公示等法定义务。

（二）减资的法律规制目的

减资程序旨在贯彻资本维持原则，防止公司资产不当流出，保障债权人之利益。在程序层面，公司法亦通过强制性规定进行了规制：一是减资程序经股东会决议亦应当经代表三分之二以上表决权的股东通过 ，二是债权人保护程序（通知、公告，清偿债务或提供担保）。

实务中的主要争议在于：减资程序是否履行回购义务的“条件”，还是公司应尽的独立义务？若股东已作出预先减资决议的效力应如何认定？

1. 减资程序不必然构成必要之履行条件

无论是《公司法》还是《九民纪要》，无疑都在强调“股东不得抽逃出资”及股份回购等强制性规定，减资程序作为该等强制性规定的核心组成部分。在涉及对赌回购义务履行时，未完成减资程序不得进行回购之金钱给付，亦不乏判例将该等履行障碍认为系一时履行之障碍。当减资程序履行后，该等即可排除。

任何对外为给付均涉及减少公司偿债能力，然当公司存在足以覆盖回购款的可分配利润/资本公积时，其给付回购款也不必然通过减少所公示注册资本而损害公司和/或债权人利益（如公司注册资本（实缴）100万元，可分配利润/资本公积尚有1000万元，回购款仅涉500万元），向权利人清偿后尚不存在对外资信受损、经营困难、可能产生破产之风险等情形，故不应将减资程序作为给付回购款之必要之履行条件，其待给付后自行再做股权转让或减资处理亦无不可。

2. 预先减资决议的效力认定

实践中对“预先减资决议”的效力存在较大争议，持审慎态度观点者认为“试图以预先决议绕过或弱化在实际减资行为发生时对债权人的即时保护，将与立法目的相悖” ，所谓的“即时保护”系要求根据减资程序启动时的情形评估债权人利益，并予以优先保护。

然而“预先减资决议”本身亦应由公司内部程序经表决通过，公司法上并无法律规范否定该等决议效力。若未经公司新的有效决议，而直接由裁判者否定“预先减资决议”之效力，恐有缺乏组织法明确规范支撑之下干涉其公司治理之嫌疑 。

此外，倘若新的公司决议中原决议股东作出与此前不同的表决，该等股东是否应当承担责任则应视有无其单独约定的合同义务及公司实际债务情况，不宜一概而论。

三、公司不履行回购义务的责任形式

如果将减资程序作为必经的前置程序，应属于公司回购义务的一部分还是外在于公司的客观履行条件？

其一，公司虽有独立人格，但其本身无法自行发起减资程序，仍需通过公司内部治理结构（股东会、董事会等）而完成的，那么在这一系列治理结构的相关人士不履行职责或最终表决不同意减资的情况下，能否理解为是公司没有完成义务/履行相应义务，进而构成违约？若其认定为“不由公司控制的客观条件”，则其法律后果为“履行条件未成就”，而则难于另行认定其系公司违约。这就意味着将无法进一步要求公司承担任何责任，而公司内部治理结构即可轻易阻挠减资程序，至于能否追究股东或董事责任与公司也无关，对赌协议签订的目的亦将落空。

其二，如果其认定构成违约，公司应相应承担包括赔偿损失在内的违约责任。无论是减资前应给付回购款的金钱之债，还是公司承担违约赔偿的金钱之债，对回购权利人来说所主张的都是金钱给付之利益，至于股权何时收回、能否收回并非权利人请求（在意）之利益，而系回购义务人之利益。如果因不能履行减资而构成公司违约，进而认定转化为损失赔偿义务，则此前以减资作为履行条件的规制目的亦会落空。

因此，笔者认为应根据《民法典》第577条 ，公司未启动减资程序或启动未果导致无法履行回购，即其在签订协议时，其内部治理机构即应知晓其应启动之程序，故应在未启动时可认定为违约。在认定违约的基础上，可依据《民法典》第580条 将其转化为金钱赔偿责任，至于是否因此触发破产情形可循相关规范即可。

四、公司为他人回购义务担保的效力

《公司法（2023修订）》第163条 从法律规制上明确防止公司通过担保变相资助他人取得股份，损害资本充实。故在确认该等担保合同/条款的效力时仍需穿透审查，如发现担保款项最终用于股权回购的，应视为财务资助，从而担保合同无效。若担保无效，根据《民法典》第682条 及担保制度的司法解释第17条 ，公司有过错的，承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一，债权人有过错的，自行承担损失。若其担保系用于违约赔偿责任之担保，则应可作为有效 ，仍循通常公司担保效力之审查条件，受到《公司法》第15条 之规制。

结语

对赌回购涉及民商法、公司法、担保法等多领域的交叉适用，其在实践中易因程序障碍、担保效力等问题引发争议。未来立法应在明确回购履行程序、界定担保规制范围及平衡资本维持与投资人保护之间作进一步细化，以实现资本市场的稳定与公平。