作者：金茂律师事务所 毛惠刚 律师
作为世界银行营商环境评价体系重要组成部分，近年来仲裁和破产均越来越受到社会各界关注。随着破产制度在市场经济中的社会调整作用逐渐得到认可，全国各级法院（包括破产法庭）受理破产案件的数量呈稳步上升态势，仲裁案件当事人进入破产程序的情况也在逐渐增加。仲裁法和破产法都是具有独到特征的法律体系。在仲裁案件审理过程中如何处理与破产有关的法律问题，成为值得讨论的话题。笔者既是仲裁员，也是破产管理人，在此试对有关的几个问题进行分析，以供业界探讨。
一、仲裁协议效力是否受破产程序影响
2007年施行的《企业破产法》第二十一条规定，“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”该条款未对债务人存在仲裁协议的情况作出规定，但各地法院在实际操作中，倾向于认为该条款不影响仲裁协议效力。
在北京市第四中级人民法院受理的（2019）京04民特602号北京海文众益商贸有限责任公司与北京市农工商开发贸易公司案件中，北京四中院认为，民事诉讼与仲裁系两种不同的纠纷解决机制，从《企业破产法》第二十一条的规定，不能得出有关债务人的仲裁案件，亦由受理破产申请的人民法院管辖的结论。在广西壮族自治区南宁市中级人民法院受理的（2018）桂01民辖终29号陈海与广西滨阳县力沃房地产开发有限公司案件中，南宁中院认为，《企业破产法》第二十一条规定的目的是为了妥善解决管辖权争议，以及合理协调法院之间的审判资源，从而更好地保护债权人权利。但对于破产案件实行集中管辖针对的是人民法院内部分工，并非排除仲裁这一纠纷解决方式。
对于破产衍生诉讼中相对高发的债权确认案件，2019年实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第八条对仲裁协议的效力给予了明确确认。该条款规定，债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，经管理人解释或调整后仍然不服的，或者管理人不予解释或者调整的，当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构确认债权债务关系。
一个技术问题是，如仲裁庭认为债权成立，是否可以裁决作为债务人的破产企业向申请人履行债务呢？笔者认为，考虑到破产程序的概括清偿特征，仲裁庭应在裁决书的仲裁庭意见中明确，债权人可以将裁决书作为向破产管理人申报债权的依据，但是不能依据裁决书直接受偿。
另一个问题是，是否债务人进入破产程序后，只要存在仲裁协议，所有与债务人有关的案件都应由仲裁机构管辖呢？笔者认为，可能存在以下两种例外情形。
第一种情形是债权人对他人债权提起的债权确认诉讼。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》在第九条中，给予了债权人对债权表记载的他人债权提出异议、并将被异议债权人列为被告提起诉讼的权利。在这类诉讼中，债务人往往被列为第三人。如果债务人和被异议债权人之间存在仲裁协议，这种债权确认诉讼法院能否受理？从案件事实角度来说，均是债务人和被异议债权人之间的履约行为，并不涉及异议债权人，应该都属于仲裁协议约定的仲裁事项。但由于仲裁协议仅对订立方有约束力，在异议债权人不同意接受仲裁管辖情况下，仲裁协议应难以约束异议债权人。
上述情况和《民法典》规定的合同保全制度非常类似，在法律或者司法解释突破合同相对性原则，给予了第三方介入合同的权利时，与合同相对性原则紧密捆绑的仲裁协议效力就会受到挑战。
第二种情形是管理人以自身名义提起的破产撤销权诉讼。根据《企业破产法》第三十一条、三十二条的规定，管理人有权对受理破产申请前一定期限内债务人以明显不合理的价格进行交易等行为或者偏颇清偿行为请求人民法院予以撤销。如果债务人和交易相对方之间存在仲裁协议，管理人是否应向仲裁机构提出撤销请求？
在上海市高级人民法院审理的（2021）沪民辖终49号上海欢兽实业有限公司管理人与北京盈科（上海）律师事务所请求撤销个别清偿行为纠纷一案中，上海高院作出了否定性答复。上海高院认为，从争议性质看，该案处理的争议系欢兽公司对北京盈科律所的清偿行为本身是否符合破产撤销权行使条件而应予撤销，并非该清偿行为形成的原因关系或基础法律关系，案涉《委托代理协议》约定的仲裁条款针对的是该清偿行为形成的原因关系或基础法律关系所产生的争议。从主体看，本案系欢兽公司管理人依职责以自己名义而非以欢兽公司诉讼代表人身份提起的诉讼。欢兽公司管理人并非《委托代理协议》的当事人，北京盈科律所以欢兽公司与管理人系权利义务的实际承担者为上诉理由要求适用仲裁条款，缺乏合同依据。从法律规定看，《企业破产法》第三十二条规定了管理人行使破产撤销权的路径为请求人民法院对个别清偿予以撤销，并未规定仲裁机构可以处理此类争议。
该案裁定作出后，在破产法业界引起较大反响。重庆破产法庭微信公众号在2022年8月也进行了转发。笔者认为，上海高院在该案裁定中对破产撤销权的行使对象为清偿行为而非基础合同的认定，厘清了破产撤销权诉讼的本质。换言之，如管理人作为债务人诉讼代表人，以债务人名义按照《民法典》第一百五十一条规定，以显失公平为由要求撤销交易合同的，应受债务人和相对方之间仲裁协议的约束；但在管理人按照《企业破产法》第三十二条规定，以自身名义提起破产撤销权诉讼，要求撤销清偿行为时，即可不受债务人和相对方之间仲裁协议的约束。
二、债务人进入破产程序后，仲裁裁决司法审查管辖权是否发生变化？
根据《仲裁法》第五十八条规定，撤销仲裁裁决的司法审查管辖权归属于仲裁委员会所在地的中级人民法院。根据《民事诉讼法》第二百三十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第二十九条规定，不予执行仲裁裁决的管辖权归属于被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院。但根据《企业破产法》第二十一条的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第七条更明确规定，就债权申报而言，如管理人认为有证据证明债权人与债务人恶意通过仲裁虚构债权债务的，可以向受理破产申请的人民法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决。如此，在债务人进入破产程序后，仲裁裁决司法审查的管辖权便发生了争议。在司法实践中，各地法院也作出了结果不同的认定。
在广东省深圳市中级人民法院受理的（2019）粤03民特1589号深圳市金立通信设备有限公司与北京泰隆兴业房地产开发有限公司申请撤销仲裁裁决案中，泰隆公司提出管辖权异议，认为作出仲裁裁决的仲裁机构是中国国际经济贸易仲裁委员会，其住所地位于北京市西城区，依照《仲裁法》第五十八条规定，本案应由作出裁决的仲裁委员会所在地的北京市第四中级人民法院管辖。深圳中院认为，根据《企业破产法》第二十一条的规定，深圳中院已于2018年12月10日裁定受理金立公司破产清算一案，有关该公司的民事诉讼只能向深圳中院提起，故泰隆公司的管辖权异议不能成立。
在广东省广州市中级人民法院受理的（2019）粤01民特520号深圳前海海润国际并购基金管理有限公司与亿阳集团股份有限公司申请撤销仲裁裁决案中，亿阳公司提出管辖权异议，认为哈尔滨市中级人民法院已经受理了亿阳公司的破产重整申请，依据《企业破产法》第二十一条规定，申请撤销仲裁裁决案件的管辖权应由哈尔滨中院行使，广州中院没有管辖权。广州中院认为，
2013年实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十七条第三款规定：“受理破产申请的人民法院，如对有关债务人的海事纠纷、专利纠纷、证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿纠纷等案件不能行使管辖权的，可以依据民事诉讼法第三十七条的规定，由上级人民法院指定管辖。”该条款表明，对申请破产的债务人所涉民事诉讼实行集中管辖虽为原则，但并未排除法律关于专门管辖等民事诉讼特别规定的适用。《仲裁法》作为专门规范仲裁及与仲裁相关民事诉讼程序的法律，其第五十八条明确规定，当事人申请撤销仲裁裁决的案件由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。在上级法院未指定管辖的情况下，应由仲裁委员会所在地的中级人民法院受理当事人申请撤销仲裁裁决案件。涉案仲裁裁决由广州仲裁委员会作出，广东省广州市中级人民法院作为该仲裁机构所在地的中级法院，受理撤销涉案仲裁裁决的申请合法有据。
上述两个结果不同的裁定，笔者认为代表了破产优先抑或仲裁优先的不同司法理念。可能还需要更多的判例来予以验证，才能产生最终的定论。
三、《破产法》第三十六条规定的取回权是否可以在仲裁程序中主张
在笔者作为首席仲裁员审理的一起仲裁案件中，申请人进入了破产重整程序，重整计划执行过程中由申请人自身负责经营管理，遂申请人向被申请人提出仲裁主张拖欠货款，被申请人提出反请求，认为其有一批设备由申请人保管并要求取回。
按照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条和第七十六条规定，取回权争议似仅能通过向破产法院提起诉讼途径解决。但笔者注意到，最高人民法院关于适用《<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十七条第二款规定，“权利人依据人民法院或者仲裁机关的相关生效法律文书向管理人主张取回所涉争议财产，管理人以生效法律文书错误为由拒绝其行使取回权的，人民法院不予支持”，从该条规定看，仲裁庭亦有权审理所有权人和债务人（管理人为诉讼代表人）之间的取回权纠纷。
四、《破产法》第四十条规定的抵销权是否可以在仲裁程序中主张
在笔者作为首席仲裁员审理的一起仲裁案件中，申请人进入了破产重整程序，重整计划执行过程中由申请人自身负责经营管理，遂申请人向被申请人提出仲裁主张拖欠货款，被申请人提出，其在申请人破产重整程序中依据《中华人民共和国企业破产法》第四十条提出了破产抵销权主张，向申请人管理人发送了抵销通知，但申请人管理人未在三个月内回复，故依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十一条之规定，该抵销已经生效，被申请人据此无须履行付款义务，且明确不提出仲裁反请求。
笔者对被申请人上述抗辩意见的观点是，被申请人依据《中华人民共和国企业破产法》第四十条主张的抵销是否有效，属于破产重整案件受理法院审理范围。因该机制为破产法规定的特别机制，与《中华人民共和国民法典》第五百五十七条第一款第（二）项规定的“债务相互抵销” 为不同的法律制度。
笔者同时认为，如被申请人就其主张的对申请人的债权提出反请求，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第八条规定，仲裁庭有权对被申请人主张的债权进行审理和确认。但在被申请人未提出仲裁反请求的前提下，仲裁庭不能进入破产重整案件受理法院审理范围，对抵销是否有效进行审理。
五、破产管理人是否有权解除对赌协议
《企业破产法》第十八条规定，“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”
在企业进入破产程序后，破产管理人一般倾向于解除对赌协议。这是因为如果选择继续履行对赌协议，则根据《企业破产法》第四十二条、第四十三条的规定，股权回购款将作为共益债务由债务人资产随时清偿，将占用全体债权人的偿债资源。那么，破产管理人是否有权依据《企业破产法》第十八条规定，解除对赌合同呢？
笔者认为，解题思路在于破产管理人解除合同的特点——“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”，如果一方已经履行完毕，而另一方没有履行的，则应不属于破产管理人有权解除的合同范畴。
如以现金补偿作为对赌补偿方式的，在对赌条件触发时，投资方的出资义务已经履行完毕，仅有债务人需要向投资方履行的补偿义务这一单向义务，应不属于破产管理人有权解除的合同范畴。
如以股权回购作为对赌补偿方式的，问题稍显复杂。
在（2019）沪74 民初 2434 号上海国际信托有限公司与上海华信国际集团有限公司、大大置业(上海)有限公司其他合同纠纷案中，上海金融法院认为，华信集团足额支付股权转让款后，上海国际信托应协助和支持办理股权转让手续，但因增资股权对应的主要股东权利实际已由华信集团行使，故该“协助与支持”并不构成华信集团支付股权转让款的对价给付。鉴于上海国际信托已履行支付增资款的合同义务，本案并不属于《破产法》第十八条第一款所述之情形，华信集团管理人未整体考量《增资协议》与《股权转让合同》《股权转让合同之补充协议》之间的牵连关系，要求解除《股权转让合同》《股权转让合同之补充协议》之意见，法院难以支持。
但也有观点认为，在对赌义务人未履行回购义务，投资方提起诉讼要求其支付股权回购款时，往往投资方亦未履行完毕交付股权的义务。此时，尤其是在“股权回购协议”与“主投资协议”分别签订的情况下，破产管理人可以依据《破产法》第18条解除“股权回购协议”。 在（2020）鲁01民初2774号东方邦信创业投资有限公司与周卉等合同纠纷中，济南中院认为，“股权回购是基于《增资补充协议》和原告东方邦信公司行使股权回购请求权而引起的一次股权再次买卖，回购方负有支付股权回购价款的义务，原告同时也负有交付股权的义务，而双方均未履行上述义务，故原告的主张不成立，本院不予支持。综上，案涉《增资补充协议》约定的股权回购条款对莱芜好奇公司解除。”
六、通过仲裁和调解解决破产衍生纠纷
近期，上海仲裁委员会、上海国际经济贸易促进委员会先后开展了通过仲裁和调解解决破产衍生纠纷的试点工作。
2024年11月，上海市第三中级人民法院与上海仲裁委员会、上海市破产管理人协会签署《关于加强破产案件衍生纠纷与仲裁衔接工作机制的会商纪要》，上海三中院积极引导破产衍生诉讼当事人达成仲裁条款并提交仲裁，上仲则开辟绿色通道及时受理并指定特定院部审理破产衍生诉讼，上海管协则为管理人的履职和案件的专业处理提供支持。2025年4月，上仲受理了上海首例破产衍生仲裁案件并以速裁快审的方式作出裁决，确认申请人沈某对被申请人某交易公司享有普通破产债权。
2024年12月，上海市第三中级人民法院、上海国际经济贸易促进委员会签订《关于建立庭外重组协作及破产衍生纠纷与仲裁衔接工作机制的备忘录》，双方将就庭外重组协作、破产衍生纠纷仲裁衔接等事宜开展合作，在制度设计、成本优化等方面探索有效的诉仲协同机制。2025年4月，上海贸促国际商事调解中心受理河北某管件公司与上海某工程公司破产债权确认纠纷的调解申请，2025年5月双方达成调解协议，并提交上海国际仲裁中心审查后出具了裁决书。
按照最高人民法院《民事案件案由规定》，与破产有关的纠纷（或者称为“破产衍生纠纷”）分为十三类，分别为：请求撤销个别清偿行为纠纷、请求确认债务人行为无效纠纷、对外追收债权纠纷、追收未缴出资纠纷、追收抽逃出资纠纷、追收非正常收入纠纷、破产债权确认纠纷、取回权纠纷、破产抵销权纠纷、别除权纠纷、破产撤销权纠纷、损害债务人利益赔偿纠纷、管理人责任纠纷。
这十三类破产衍生纠纷中，哪些可以通过仲裁或调解方式处理呢？笔者认为，上述十三类案由都具有可仲裁性，但是否适用具备导入可行性的决定因素在于当事人双方是否有重新约定仲裁条款的可能。
从已有案例来看，破产衍生纠纷中占比最高的破产债权确认纠纷，通过仲裁或调解方式处理的可能性最大。笔者认为，这种现象和管理人的身份有较大关联。破产财产并非管理人所有的财产，管理人只是依法履行管理职责，与债权人之间并没有零和博弈型的对抗性心理。尽快解决纠纷，符合债权人和管理人两方的诉求，选择仲裁或调解的高效解纷途径确是水到渠成的选择。
仲裁和破产作为两种特别程序，在发生交叉时确实会产生争议，笔者愿与仲裁行业及破产业界同仁一起，积极探寻正确的答案，努力推动仲裁和破产两大法律行业健康发展，为营商环境建设添砖加瓦。