作者：金茂律师事务所  张莹琳 律师

一、问题的提出

近期某地产公司客户咨询：某建筑集团公司承接其工程项目，因工程款结算争议起诉要求支付工程款及利息。经法院裁决地产公司应向建筑集团公司支付工程款及利息等，并享有优先受偿权。

判决生效后，建筑集团尚未申请执行，但其旗下安装公司却提出诉讼主张自己为实际施工人，要求地产公司直接向其支付工程款及利息，并请求确认优先受偿权。

那么，地产公司应如何应对？笔者就整体应对建议分析如下，供参考。

二、研判安装公司提起诉讼的目的，确定应诉目标

经检索企查查：建筑集团公司是安装公司的股东，持股比例较高。

经检索威科先行：近三年，建筑集团公司共计已有几十件执行案件。地产公司也已收到多份协助执行通知。

结合对以上事实的梳理，笔者研判安装公司提起本诉的目的/背景很可能为：如建筑集团公司对地产公司申请强制执行，即使全部执行到位，从协助执行金额来看，执行款最终也将被其他案件债权人分配。但从实际施工人的路径，如以安装公司名义诉请地产公司支付相关工程款，一旦胜诉，安装公司便可申请强制执行，从而回避案涉工程款等被建筑集团公司另案债权人强制执行的情形。以及不排除安装公司期待与地产公司通过执行和解等形式最终拿到工程款项，因此成诉。

现地产公司作为次债务人已收到多份执行阶段法官发出的协助执行通知书，各执行法院尚未对地产公司采取查封保全措施，以及因履行协助执行义务，就建筑集团公司，地产公司有理由暂不支付相关工程款。但，因《民诉法》及司法解释层面虽暂未明确法院能否对次债务人采取查封、扣押、冻结等限制措施，实践中对此亦有不同的操作。如山东省高级人民法院认可法院对次债务人采取查封、扣押、冻结措施的权力，只是将其情形限缩在次债务人不按照履行通知履行义务又不提出异议的情形。

基于此，笔者认为本案的诉讼目标旨在驳回安装公司的起诉，或者尽可能延后本案强制执行程序，同步尽量对抗协助执行法院可能的执行措施。

三、实现应诉目标的具体路径

（一）安装公司自称与建筑集团公司间存在“借用资质”关系，但进入审理程序后，法院将结合各方主张及各方证据对地产公司、建筑集团公司、安装公司三者之间的法律关系做最终判断。

“借用资质”主要指没有相应资质或建筑资质较低的企业、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。

那么，按照安装公司主张的挂靠关系，应然状态是安装公司在地产公司和建筑集团公司签署总包合同之前即取得项目，只是在和地产公司确定承包关系后，借建筑集团公司的主体来和地产公司签署总包合同而已。

据笔者了解，地产公司对该“借用资质”关系并不知情；从安装公司提供的证据来看也无法证明地产公司明知挂靠的情形。

同时，建议地产公司核实在签署总包合同前是否有查阅磋商人员，以及总包合同核心管理人员资质及人员（含社保）的程序，特别是对方是否掌握地产公司履行前述程序（如有）的情况，即进一步研判/规避地产公司“明知挂靠”的情形。

（二）如法院最终认定挂靠，根据“最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要”，借用资质的实际施工人不得突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，即本案之挂靠不适用建设工程司法解释（一）第43条 。

最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要：“本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

因此，依据《建工解释一》第四十三条突破合同相对性原则的规定，有权要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。 ”

（三）如果法院考虑到转包与挂靠在实践中较难区分、地产公司对实际施工人挂靠不知情等，以当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠关系的而认定为转包，那么建议地产公司从建设工程司法解释（一）第43条适用的对象仅限实际施工人角度进行抗辩。

实际施工人的应然理解是就项目提供几乎全部人材机的主体。而本项目从建筑集团公司的二审生效裁决看工程价款几千万，而安装公司仅提供几十万的采购合同而已，除非后续其进一步提供项目大头的由其经手的劳务、材料采购等合同、付款等，特别是提供证明其是资金来源的证据，否则应无法确定其为实际施工人，无法适用43条来向地产公司主张工程款。

（四）如安装公司后续确实提供前述证据，那么建议地产公司研判如项目经理等在内的核心人员是否有可能虽先前为安装公司人员，但总包合同签署前后劳动合同及社保关系转到建筑集团公司，即是否存在内部承包的法律关系，该点可以通过向法庭申请调查令的方式查明。如是内部承包关系，那么安装公司也是应当向建筑集团公司主张债权。

（五）同时，地产公司可进一步确认，安装公司是否和地产公司签署过如材料采购等合同，如有，则可向法庭明确安装公司只是材料供应商之一。依据合同相对性原则，安装公司应向建筑集团公司主张债权。

（六）另外，建议在诉讼过程中向审理法官解释本案原告诉讼动机，引起法官注意，在案件裁决时做综合考量。

首先，应将安装公司的诉讼目的披露给承办法官并提交相关协助执行材料，告知其是为转移资产、逃避建筑集团公司对外债务的违法目的，请求法院明察秋毫、切莫纵容。

特别是，最高院也在（2021）最高法民终***号“某建筑集团有限公司、某建筑设计有限公司与某集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”中明确，如承包人已经起诉发包人要求支付工程款，并没有存在怠于主张权利情形，且已取得生效判决，为防止出现不同生效判决判令发包人就同一债务向承包人和实际施工人重复清偿，法院不宜再另行判决发包人在欠付承包人工程款范围内向实际施工人承担连带责任。那么，按照安装公司在本案中陈述其为挂靠法律关系，其不可能不知晓前案建筑集团公司已起诉地产公司，但其没有在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼的，涉嫌浪费司法资源，也应适用前述最高院意见。

（七）就算认定为实际施工人有权向地产公司主张工程款，安装公司作为实际施工人也不应享有优先受偿权。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定，实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。”

（八）在诉讼程序上，地产公司全方位争取调查取证及沟通的时间。

首先，地产公司通过提起管辖权异议、申请延期举证、申请调解期限、提起上诉进入二审程序等方式尽可能争取调查取证及沟通的时间。

其次，向协助执行案件执行法官了解案件的执行进展，沟通后续执行程序，研判地产公司被强制执行的可能，特别是从相关法院操作手势上是否存在其直接启动对地产公司自持房产拍卖的程序的可能性。为避免地产公司被法院查封、扣押、冻结及执行的风险，建议向各执行法院保守披露其他协助执行案件，设置各种推进障碍。

最后，看地产公司是否有反诉安装公司的事由，或者等待其他债权人通过“破产申请”等方式，争取建筑集团公司、安装公司来沟通的可能性。

四、小结

至发文时得知，经地产公司和法院整体沟通后，法院向安装公司释明“为防止出现不同生效判决判令发包人就同一债务向承包人和实际施工人重复清偿，法院不宜再另行判决发包人在欠付承包人工程款范围内向实际施工人承担连带责任”的意见，最终以安装公司撤诉结案。