作者：金茂律师事务所 张莹琳 律师 刘思雨 律师
一、问题的提出
近期，笔者代理的建设工程施工合同纠纷案件中，因业主违约致项目长期暂停，施工方损失惨重。作为施工方的代理人，笔者向法院提起合同解除之诉，要求业主支付已完工程款及各项损失，包括施工方完成剩余工程后可以获得的利润等，即未完工程的可得利益损失，并申请了司法鉴定，已获准许。
可得利益作为间接损失的一种，通常表现为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。那么，在建工案件中，可得利益损失表现为什么，如何确定可得利益损失？实践中，司法鉴定方式是否具有必要性及可行性？笔者结合判例探析如下，供大家参考。
二、建工诉讼中，就未完工程主张可得利益损失需满足法定条件
《民法典》第五百八十四条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（“《合同编解释》”）第六十条亦规定，人民法院依据民法典第五百八十四条的规定确定合同履行后可以获得的利益时，可以在扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，按照非违约方能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算。
可见，主张可得利益损失的条件为：
（1）合同有效。可得利益损失为违约损失赔偿的一种，如建设工程施工合同被认定为无效，施工方主张可得利益损失没有法律依据。
（2）损失的数额包括合同履行后可以获得的利益。在建设工程施工合同纠纷中，该利益一般表现为施工方完成全部工程后可以获得的纯利润，因此下文中以“可得利润”来表述。
（3）当事人一方存在违约行为。违约行为主要表现为合同履行过程中业主方违约导致合同解除，如单方解约、延期付款导致施工方解约等。
（4）可得利益不超过违反合同一方订立时所能预见的范围。可预见范围可通过投标报价材料中的利润率、预期利润或申请司法鉴定来确定。
三、就未完工程的可得利润进行司法鉴定的必要性
经检索案例，确有部分法院依据当地建设工程费用定额标准确定未完工程的可得利润，如（2014）闽民终字第****号案件中，福州中院便认为因讼争工程系三类工程，根据《福建省建筑安装工程费用定额》规定，其利润以合同价款9554597元×2%计算。
但也有判例认为直接根据建设工程费用定额标准计算可得利润的方式缺乏法律依据，如施工方未能在限定期限内提起司法鉴定申请的，法院将直接驳回关于可得利润的诉请。
鉴于此种不确定风险，笔者认为直接提起司法鉴定更为稳妥。
【案例01】湖北省黄冈市中级人民法院 （2024）鄂11民终****号 湖北某某食品股份有限公司与武汉某某建设有限公司建设工程施工合同纠纷
【法院裁判认为】一审法院认为，某丙公司主张可得利益损失28923.44元，依据是《湖北省建筑安装工程费用定额〔2018〕27号》文件。对该计算依据，某乙公司提出了异议，认为应采用专业司法鉴定机构进行的可得利益鉴定意见来确定。对此，一审法院认为某丙公司的计算依据和方法，缺少法律依据，不予采纳。由于某丙公司没有在一审法院限定的期限内申请司法鉴定，视为权利主张人举证不能，并承担相应后果。二审法院最终维持原判。
四、就未完工程的可得利润进行司法鉴定的可行性
（一）司法实践中多采取工程造价司法鉴定方式，直接以鉴定意见判定可得利润数额。
【案例02】（2019）最高法民终***号 辽宁九州某某农产品物流园有限公司、中国建筑某某有限公司建设工程施工合同纠纷
【法院裁判认为】一审辽宁省高级人民法院认为，7.关于剩余工作利润，鉴定机构意见为2877523.02元。由于九州某某公司不履行支付工程款的义务，导致合同无法履行，给中建公司造成损失，应当予以赔偿，该损失赔偿额中应当包括合同履行后可以获得的利益，因此采纳鉴定机构的鉴定意见，金额为2877523.02元。
二审最高人民法院认为，5.关于剩余工作利润。由于九州某某公司未按期支付工程款构成违约，导致合同无法履行，应当赔偿给中建公司造成的损失，该损失赔偿额中应当包括合同履行后可以获得的利益。一审法院依据鉴定意见予以判定，有事实及法律依据。九州某某公司未能举证证明存在其他导致合同解除的事由，从而减少或者不计算可得利益。故对其该项上诉主张，本院不予支持。
【案例03】（2019）最高法民申****号 某某新能源股份有限公司与吉林某某钢铁有限公司建设工程施工合同纠纷
【法院裁判认为】二审吉林省高级人民法院认为，（二）关于某某新能源公司上诉主张的预期可得利益损失问题。某某新能源公司上诉时主张以同行业最低利润率20%计算可得利益损失2,086.1万元，向本院申请鉴定时又主张以下列两种方式之一计算可得利益损失：1.按总承包合同的可得收益规范计算，即：建安利润率+总承包服务费+税金方法计算可得利益损失……2.公平计算法（利润率+税率），为简化处理公平适当的以10-12%确定本案利润率……就本案而言，双方签订的《总承包合同》是一个集设计、设备供货和安装及土建施工于一体的合同，合同总价款1.999亿元，其中设备费10,850万元，建安费8,810万元，设计费330万元。某某钢铁公司在签订合同时应当预见到自己的违约行为会造成某某新能源公司未完的建筑安装工程利润损失，故本院对某某新能源公司主张的该部分可得利益损失予以支持。一审判决对此未予支持错误，本院二审予以纠正。但某某新能源公司主张的可得利益计算方式没有事实和法律依据，本院不予支持。该部分利润应以双方签订的《总承包合同》中确定的建安费8810万元为基础，扣除已完工程利润后予以确定。经本院委托中恒一信项目管理咨询有限公司进行工程造价鉴定，案涉合同的建筑安装工程未完工程利润为2271929元，本院对此予以支持。
再审最高人民法院认为，对于案涉可得利益损失，二审法院在审理中委托鉴定机构进行工程造价鉴定，鉴定意见表明案涉合同的建筑安装工程未完工程利润为2271929元。二审法院在审理中委托补充鉴定，并不违反法律规定，二审法院既然已经委托鉴定并认定事实，本案又无相反证据予以推翻，二审法院根据鉴定意见认定可得利益损失，并无不当。某某钢铁公司申请再审认为二审法院对可得利益损失委托补充鉴定违反法定程序，没有事实和法律依据，本院不予支持。
（二）即使鉴定意见已明确可得利润金额，仍有法院考虑到建设工程施工合同的特殊性及履行过程中的不确定风险，进行酌定。
【案例04】山东省临沂市中级人民法院 （2024）鲁13民终****号 临沂某某置业有限公司与临沂某某门窗有限公司、日照某某置业有限公司等建设工程施工合同纠纷
【法院裁判认为】一审法院认为，关于Ｌ16＃、Ｌ17＃楼铝合金门窗的可得利润……在本案双方签订的施工合同及附件中包含了Ｌ16＃、Ｌ17＃楼铝合金门窗的施工，应当预见到Ｌ16＃、Ｌ17＃楼施工完成后存在可得利润。因某甲公司未按约支付进度款，构成违约，致使某乙公司解除施工合同，未完成Ｌ16＃、Ｌ17＃楼铝合金门窗施工，进而造成的可得利润损失，应由某甲公司予以赔偿。关于可得利润数额的计算，因施工合同中未有明确约定，考虑到建设工程施工合同的特殊性及履行过程中的不确定风险，一审法院酌定参照鉴定意见利润合计的50%即9474.09元予以支持。
二审法院认为，关于Ｌ16＃、Ｌ17＃楼铝合金门窗的可得利润问题，本案上诉人某甲公司存在未按合同约定支付工程进度款构成违约的情形，被上诉人某乙公司解除施工合同并主张因未完成Ｌ16＃、Ｌ17＃楼铝合金门窗的可得利润损失于法有据，根据鉴定结论并考虑建设工程施工合同的特殊性及履行过程中的不确定风险，一审对于Ｌ16＃、Ｌ17＃楼铝合金门窗的可得利润数额认定并无不当。
五、实务建议
在建工诉讼中，如符合前述法定条件，建议在主张损失时一并主张未完工程的可得利益损失。从上述判例可以看出，鉴于建设工程案件的专业特性，施工方单方提出的利润计算方式往往较难被法院采纳，而司法鉴定意见作为法定证据的一种，直接影响甚至决定可得利润的最终数额。
因此，施工方应注意在法定期限内及时发起鉴定程序，鉴定过程中，可主张以投标报价中的利润率、建筑安装工程费用定额标准等有利于自身的方法来计算最终可得利润数额。应当注意的是，在鉴定意见确定可得利润金额后，部分法院还会考虑预期利润的不确定性以及合同履行过程中原材料上涨等风险，从而在鉴定金额的基础上行使自由裁量权再次调低数额，但不同案件之间差异较大，暂无统一标准。