作者：金茂律师事务所 包慧珍 律师 龚英 律师
关于用人单位主动解除劳动合同的情形，《劳动合同法》第四十条第（三）项规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
实践中，由于用人单位对该条款理解不彻底，经常导致错误适用，被认定为违法解除劳动合同，需要向劳动者支付赔偿金。因此，本文拟探讨分析上海、北京两地司法机关对《劳动合同法》第四十条第（三）项的理解与适用，并给出合规建议。
一、第四十条第（三）项的构成要件
根据《劳动合同法》第四十条第（三）项规定，用人单位因情势变更而行使的无过错性合同解除权需要满足以下两个构成要件：
1、客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行；
2、用人单位需履行协商义务。
以上两项构成要件需同时满足，用人单位才可以解除合同而无需支付违法解除的赔偿金。
二、如何理解“客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行”
1、相关解释性文件
原劳动部《关于<劳动法>若干条文的说明》(劳办发〔1994〕289号)第二十六条规定：“本条中的‘客观情况’指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。”
《劳动合同法》实施后，《劳动合同法》起草小组编写了《中华人民共和国劳动合同法释义》[1]一书，该书从四个方面对“客观情况发生重大变化”作出更详尽的解释：
第一，订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或者废止；
第二，用人单位方面的原因，如用人单位经上级主管部门批准或者根据市场变化决定转产、调整生产任务或者生产经营项目等；
第三，劳动者方面的原因，如劳动者的身体健康状况发生变化、劳动能力部分丧失、所在岗位与其职业技能不相适应、职业技能提升了一定等级等，造成原劳动合同不能履行或者如果继续履行原合同规定的义务对劳动者明显不公平；
第四，客观方面的原因，这使得当事人原来在劳动合同中约定的权利义务的履行成为不必要或者不可能。
但上述规定与解释年代久远，列举情形较少，无法涵盖目前劳动争议中客观情况发生重大变化的全部情形。而现有的法律法规及司法解释均未对其含义作出明确界定，这就导致各地对该条的理解与适用存在差异。
2、上海地区司法适用
上海地区对于何为“客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行”没有明文规定，但在一些判例中表现出倾向性意见，比如，在(2022)沪0105民初6785号案件中，法院认为：“我们实行的是市场经济，企业经营自然受到各种市场因素影响。现在的情况已经不同于劳动法实施之时的上世纪九十年代，那时的经济还带有一些计划经济色彩，因此，我们现在对于《劳动合同法》第40条所称的‘客观情况’做广义解释是适当的，即不将‘客观情况’仅仅局限于政策、环境、自然等外部原因的变化，可以将企业经营等内部原因包括在‘客观情况’。但是，企业经营这样的内部原因，应该是‘重大变化’，而非‘一般变化’。……外部因素的变化会动摇劳动合同订立的基础，内部因素的变化也同样会如此。以经营这样的内部原因可以预料而排斥其作为劳动合同订立的基础，是不合理而且是苛刻、僵硬的，因为任何事件都可以说是可预见的，差别在于是否可以被合理预见。实际上，在市场变化剧烈的今天，很多内部原因的变化，也是双方订立劳动合同时无法合理预料到的。”
在(2020)沪02民终8537号案件中，一审法院认为：“客观情况发生变化通常包括企业迁移、改制、部门撤并、经营方向或经营战略重大调整等。”
笔者查询了上海地区近四年的司法案例，总体来看，上海法院对该构成要件的把控尺度较松，允许企业依据内部经营情况对经营模式和组织架构进行变通。只要该调整不违反诚实信用原则和公平原则（例如因业务量下降取消某部门或某职位；因经营亏损而取消某职位；因业务外包而取消某部门）[2]，就应当认定为属于“客观情况发生重大变化”。而如果原岗位依旧存在，意味着用人单位仅是与个别劳动者解除合同，此时法院倾向于认定属于违法解除。部分案例见下表：
3、北京地区司法适用
北京地区对于何为“客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行”的规定可见《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》（京高法发〔2024〕534号，2024年4月30日实施）[3]第79条：“‘劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化’是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。
下列情形一般属于‘劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化’：（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。”
笔者同样查询了北京地区近四年的司法案例，法院观点多与上述文件保持一致，即认为重大变化应是不以用人单位主观意志为转移的外部客观情况变化，不支持用人单位因内部经营亏损而作出的组织架构调整构成重大变化。部分案例见下表：
三、如何理解“用人单位需履行协商义务”
在对用人单位的协商义务审查方面，两地法院的审理尺度都较为严格，如果企业所提供的工作地点、职位内容、薪资水平与先前工作差距悬殊，或者协商过程不够充分、没有表现出“努力达成一致”的善意，则法院有可能认定用人单位未能履行与劳动者的协商义务，进而认定为违法解除。
在(2022)沪0105民初6785号案件中，法院曾提出对该项构成要件的审查标准，用人单位可以此自检，法院认为：“诚实信用原则，又称善意原则，就是我们在解释时经常可以拿来的条款。用人单位在与劳动者协商变更时，应该本着诚实信用原则，即与劳动者‘善意’协商，才是符合了《劳动合同法》第40条的要求。……在此，我们尝试对‘协商变更’中的善意提出以下几个可以考虑的因素：1、用人单位告知劳动者客观情况发生重大变化时，是否正式、准确、全面。……2、协商的过程是否郑重其事。……3、用人单位提供的变更后的劳动合同内容是否符合用人单位的现状，对劳动者而言是否合理。……4、协商过程中是否有威胁不同意变更就解除合同。”
另外需要注意的是，用人单位向劳动者提供的新岗位应当是劳动者可以直接入职的，若新岗位需要劳动者提交简历、进行面试和双向选择的，则无法视为用人单位履行了协商义务（见(2023)京01民终11801号）。
上述上海与北京地区案例中的此项构成要件见下表：
四、合规建议
对用人单位而言，如果考虑依据《劳动合同法》第四十条第（三）项的情形解除劳动合同的，从合规角度，本文建议注意以下几点：
1、针对“客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行”的构成要件
企业对此负有举证责任，在诉讼与仲裁中需要提交足以证明该主张的相关证据资料，因此，建议企业做好有关资料（如上级部门的正式盖章文件、审计报告、财务报表、司法机关的裁判文书等）的保留管理工作。
2、针对“用人单位需履行协商义务”的构成要件
企业应当以尽量不降低或不明显降低原劳动条件为原则，并通过沟通次数、工作安排合理性、待遇合理性等角度让审判员相信企业已尽到了充分协商义务。
最高人民法院于2023年12月12日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》第二十条规定：“劳动者因用人单位单方调整工作岗位、工作地点发生的劳动争议，用人单位对调整工作岗位、工作地点的合法性负举证证明责任。
劳动者主张调整工作岗位、工作地点违法，有下列情形之一的，人民法院应予认定：（一）不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；（二）非出于用人单位生产经营客观需要的；（三）劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；（四）劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的；（五）存在歧视性、侮辱性等情形的；（六）违反法律、行政法规等规定的。”
若该征求意见稿的上述规定得以通过，将会对用人单位单方调整工作岗位、工作地点进行更为严格的限制，对企业提供的新岗位的合理性、新岗位与劳动者的适配度提出了更高要求。
3、除法定程序要求外，企业还应当注意满足企业内部流程规定
例如，将上级部门文件进行公示、召开全体职工大会（如有必要，此时应注意与适用《劳动合同法》第四十一条的区别）、通知并听取工会意见等。在充分履行了协商义务后，再启动解除程序。