作者：金茂律师事务所 黄朝为 律师 张弈 律师 刘佳颖 律师
2024年8月在北京发布的《中国企业投资非洲报告（2024）——中非投资合作助力非洲工业化》已指出，中国对非经贸合作呈深入发展和多元化趋势，中非产业结构、资源市场均具有深层次的互补性，中国的优势产业发展经验能够满足非洲国家对于工业化发展和产业结构升级的迫切需求，进而促进中非在全球产业链中的深度融合与协同升级。2024年10月在北京举行的中非合作论坛峰会也强调，非洲是共建“一带一路”合作的重要伙伴，这为中国企业在非洲的投资提供了新机遇。可以预见的是，随着中非合作的不断深化，会有更多中国企业愿意走向非洲，寻求新的增长点和市场空间。
中国企业想要“走出去”，必须要考虑海外用工问题，包括中国对外投资外派员工及投资目标国东道国劳动用工相关法律法规。随着中国企业在非洲的投资日益增多，劳动法律风险也逐渐显现，成为影响企业海外发展的重要因素。过往的一系列非洲用工相关纠纷案例揭示了中国企业在非洲面临的劳动法律风险，这些风险不仅涉及劳资纠纷，还可能影响到企业的国际形象和中非关系的和谐发展。本文旨在为有意出海非洲的企业就如何构建适合的用工模式以及非洲当地劳动用工相关法律法规概览提供参考。
1. 中国企业海外用工常见模式
实践中，中国企业在海外用工主要有以下几类模式：
（1）中国企业将境内聘用员工外派到境外
出海投资的中国企业在境外设立子公司后，根据海外业务的需要，向其境外企业派出已经与其签订劳动合同的员工，劳动合同中约定工作地点为海外某地，派出企业与外派人员保留中国法律项下的劳动关系，外派期间的工资发放、社会保险缴纳等均由中国企业依据中国劳动相关法律法规及双方的劳动合同约定履行。
出海投资企业应当为外派员工办理符合派驻地法律规定的工作手续。在此模式下，根据投资所在国当地法律规定，境外主体可能被要求与被派驻的员工签订劳动合同。如依据当地法律规定，为了办理工作许可及签证所需，派驻人员必须与境外企业建立劳动关系，则境外企业仍应依据当地法律要求签订劳动合同，在当地发放工资并缴纳当地社会保险，从而构成双重劳动关系，并进而产生更复杂的用工合规义务。通常对于职级较高的管理岗位人员可能适用该等直接外派模式。
（2）境外子公司直接聘用员工
中国企业通过其在目的地国家的子公司或代表处招聘员工，相关聘用人员不与境内母公司签署劳动合同。该模式通常仅涉及当地的劳动法和就业规定。企业在招聘和管理过程中必须遵守东道国的法律规定，其劳动关系的认定也需参照当地法律的规定。
但需要说明的是，如外派人员为中国籍，但发放工资、缴纳社会保险、对外派人员进行人事管理还是由境内公司直接执行，即使境内公司主张外派人员在外派期间与境内企业不存在劳动关系，无法排除相关劳动争议仍适用中国法律和由中国司法机关进行管辖的可能性。
由于各国法律差异大，企业需特别注意东道国对外资企业雇佣本地员工的强制性规定。具体详见本文第2部分。
（3）委托当地人力资源服务机构办理聘用手续
对于尚未在目标国家建立法人实体的出海企业，可以选择委托当地第三方专业机构代表中国企业在当地雇佣员工。在此用工模式下，该第三方专业服务机构与该员工建立名义上的劳动关系，与员工签订当地法律要求的劳动合同、为员工发放工资并缴纳当地社会保险。
尽管如此，该员工从实质上来看是直接由境内母公司进行管理并安排工作的，如发生劳动人事相关纠纷并进而对该第三方专业服务机构造成损失，其还是会向境内母公司进行追偿，具体取决于双方的合同约定。此外，与之前讨论的问题类似，如境内公司仍然在中国境内为该外派人员发放工资、缴纳社会保险、对外派人员进行人事管理行为，相关争议还是可能由中国司法机关进行管辖。
（4）以独立承包商名义与当地人员进行业务合作
出海投资企业以独立承包商的名义与当地自然人签署民事合同，约定双方的法律关系不属于劳动关系，不由当地劳动法律法规进行保护，目标国家是否认可这种用工模式取决于当地国家具体的法律规定，并且企业需要注意不能对该独立承包商进行过度的人事管理，也尽可能避免以较长的期限使用这种用工模式，避免当地司法机关认定用工企业存在规避雇主责任的行为。
（5）对外劳务合作及对外承包工程外派
该两类用工模式适用于具有对外劳务合作经营资格的企业及具有对外工程承包资质的企业，不适用于一般出海投资中国企业，在此一并进行简单阐述。
根据《对外劳务合作管理条例》，具有资质的对外劳务合作企业组织可派遣劳务人员赴其他国家或者地区为国外的企业或者机构工作，对外劳务合作企业应当与劳务人员订立书面服务合同，原则上国外雇主不得直接在中国境内招收对外劳务人员。
我国建筑工程类企业承接海外工程建设时普遍采用劳务工程外派的海外用工模式。根据《对外承包工程管理条例》的要求，对外承包工程企业，应当与其派往境外承包工程项目的驻外人员签订劳动合同。
2. 非洲主要投资国家劳动法律概览
如前所述，中国企业想要走出去，必须先了解东道国劳动用工相关法律法规。尤其是，非洲当地的劳动法律制度与中国的劳动法律制度存在较大差异，例如在员工聘用及解雇等方面，这也是不少中企面临的困难之一。
我们基于当地国家相关法律要求，对非洲主要投资目标国家劳动法律规定项下与中国出海企业雇主需要重点考虑的海外用工问题进行了汇总整理，供有需要的出海企业进行参考，具体需要以当地法律法规的更新以及司法实践为准。
未来我们这个系列会根据具体国别，对当地劳动法律及用工政策进行进一步的介绍。
3. 非洲用工常见劳动法律风险
随着中非之间经贸与投资关系日益密切，正在成为下一个出海的热门目的地，但部分非洲国家对劳工方面的要求很高，相关规定繁多、罢工频发等复杂的劳资关系对于中国企业而言是重大的合规风险。例如，关于摩洛哥，美国国务院经济与商业事务局在刚发布的《2024年度摩洛哥投资环境报告》[viii]就已强调，虽然摩洛哥拥有良好的投资环境，但它在劳动力市场也面临重大挑战，劳资纠纷在摩洛哥很常见，并且罢工在教育和服务行业等工会化程度很高的部门频发，此类罢工可能导致相关服务的中断。
（1）员工劳动权益保障
非洲国家的劳工保护制度普遍较为严格，具体可参见本文第2部分详细说明。中国企业对非洲国家劳工权益保护法律缺乏了解，可能会在日常管理中违反当地劳动法规。中国企业可能因不了解或忽视非洲国家的劳动法规，导致非法用工、不提供应有的劳保条件、工资低于最低保障工资或随意解聘雇员等违法行为。
多数非洲国家对工作安全保障有严格规定，如坦桑尼亚《劳动法》规定，如果雇员的工作对其身体或其胎儿存在危险，雇主必须为雇员提供不同的就业环境。
（2）工作时间、休假制度及最低工资
很多非洲国家对于工作时间和休假制度有明确规定，中国企业若未能遵守，可能会面临相关行政法律责任以及劳动争议。例如，超时工作或未能提供法定休假，可能会被视作违法行为，导致企业受到处罚。此外，非洲国家不崇尚加班文化，即便给非洲当地员工开足加班工资，大多数员工也还是不愿意加班，甚至非洲的国家劳动法严禁强制性加班，强制员工加班不仅违法，还有可能会涉嫌犯罪[ix]。
此外，不同行业在非洲国家有最低工资标准的差异，中国企业若未能遵守这些标准，可能会面临法律风险。此外，某些非洲国家还不愿意接受多劳多得的思想，当地员工可能认为在同样的工作时间里得到不同的报酬是不公平的。
（3）工会、罢工与集体谈判
中国企业在非洲投资时，必须学会与当地的工会打交道。非洲国家的工会制度源于殖民时期，沿袭了欧洲的工会制度，工会在劳资关系中扮演着举足轻重的角色。中国企业往往对非洲工会认识不足，用中国的工会制度去看待和处理非洲的工会，导致沟通不畅和矛盾冲突。例如，中国企业可能没有给员工相应的福利、年假，随意扣除工人工资，不组织工会，或者对自发组织工会的工人进行开除，这些行为破坏了中资企业在当地的形象，并引发更多的抗议和罢工活动，引发成为劳工群体性事件，严重的还会上升到政治或外交事件。
非洲工人罢工的主要诉求是提高工资水平、改善劳动条件和保障劳动权利。罢工不仅导致中国企业的生产和经营受到干扰，造成生产停滞、订单延误、客户流失等损失，还会间接影响企业的声誉和形象，引发当地政府、媒体、社会团体和公众的质疑和批评。例如，在赞比亚中色非矿，中资企业遭遇了长时间的罢工，工人要求增加工资，给企业带来了巨大的经营压力[x]。
此外，非洲国家普遍重视结社自由和集体谈判权，中国企业若未能充分尊重和适应这一制度，可能会引发劳资冲突。例如，未能妥善处理与工会的关系，可能会导致罢工等劳资纠纷，影响企业的正常运营。
（4）违法解除
非洲国家普遍要求雇主在解雇员工时遵守严格的程序。例如，在坦桑尼亚，雇主解雇员工须经多次警告方可解除雇佣关系。解雇必须基于真实、合理和充分的理由。如果雇主未能证明解雇的原因是有效的、合理的、合法的，或者未能证明在终止合同时遵循了公平和公正的原则，员工可以对解雇提出质疑。如果解雇被认定为不公平，员工可能会被复职或获得赔偿金。此外，部分国家要求解雇前需要履行提前通知和听证辩解程序，并报备或者征得劳动监察部门同意。如果中国企业未能遵循这些程序，直接口头解雇员工，可能会引起不必要的诉讼和法律风险。
（5）外籍劳工限制
非洲国家对外籍劳工的准入、人数和比例有严格的限制，包括工作许可规定、外籍劳工配额限制等。中国企业若未能遵守这些规定，可能会导致员工无法合法工作，影响企业运营。
中国出海企业向非洲投资，劳动纠纷通常发生在非洲本土，这会给中国企业的用工合规带来较高难度。我们建议出海企业在投资落地之前，先熟悉当地的劳动法律，对当地的劳动法律合规要求、可能的劳动法律风险具体表现形式及法律后果进行全面的识别与了解，并严格执行当地的劳工标准，确保不会违反当地法律对于员工的用工权益保障要求。此外，提前基于业务开展、成本控制、以及当地劳动法律合规要求，对可能的用工模式进行合规评估，必要时可以寻求专业人员的协助。
在海外投资用工领域，专业人士可以协助中国出海企业进行海外劳动用工尽职调查、规范在海外的用工方式、制定将中国籍员工派驻至海外的用工安排、起草中国客户在海外用工的雇佣合同及配套文件并提供用工合规性提供法律意见。