作者：金茂律师事务所 张莹琳 律师 刘思雨 律师
一、问题的提出
近期代理一客户处理独立保函中止支付及进一步的保函欺诈诉讼，该案中，保函受益人以开立申请人违约为由申请兑付独立保函项下款项，但实际基础交易合同双方当事人在合同履行过程中均存在违约行为，双方目前的争议焦点集中于受益人是否明知不具有付款请求权仍滥用权利。
结合相关实务经验，笔者对该案的处理思路大致为：立即启动保函中止支付程序，同步就基础交易合同提起建设工程施工合同纠纷诉讼，待止付裁定后提起保函欺诈诉讼，并申请中止审理，请求法院以施工合同纠纷案件的判决结果作为本案的处理依据。为保险起见，笔者在施工合同纠纷案件中同步申请财产保全，要求冻结独立保函项下款项，尽力为客户避免损失。
在此，笔者将该案相关实务问题梳理如下，供大家参考。
二、独立保函止付
（一）保函止付依据
《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（2020修正）》（法释〔2016〕24号）（以下简称“《规定》”）第十三条规定：独立保函的申请人、开立人或指示人发现有本规定第十二条情形的，可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。
（二）保函止付程序
保函中止支付，指独立保函申请人申请法院裁定中止开立人向受益人支付保函项下款项，故需将开立人即银行、受益人共同作为被申请人提起。
司法实践中，保函中止支付并非保函欺诈诉讼的前置程序，申请人可以选择在诉前或诉讼中提起。如在诉前提起，那么保函中止支付程序在司法程序上体现为诉前行为保全，后续如法院受理，将立行保案号，并依法作出准许或驳回的民事裁定。
（三）管辖法院
根据第13条，保函中止支付程序的管辖法院为“开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院”，与独立保函欺诈诉讼的管辖法院一致。
但在司法实践中应注意部分地区的特殊规定，例如：
《最高人民法院关于上海金融法院案件管辖的规定》第一条第一款明确规定：上海金融法院管辖上海市辖区内应由中级人民法院受理的下列第一审金融民商事案件：（一）证券、期货交易、营业信托、保险、票据、信用证、独立保函、保理、金融借款合同、银行卡、融资租赁合同、委托理财合同、储蓄存款合同、典当、银行结算合同等金融民商事纠纷。
（四）法院认定的关键要素：高度可能性、紧迫性、提供担保
根据《规定》第十四条，人民法院裁定中止支付独立保函项下的款项，必须同时具备下列条件：
（一）止付申请人提交的证据材料证明《规定》第十二条情形的存在具有高度可能性；
（二）情况紧急，不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害；
（三）止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。
1、高度可能性
第十四条第一款属于实体要件，《规定》第12条规定了5种构成独立保函欺诈的情形：
（1）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；
（2）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；
（3）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；
（4）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；
（5）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。在止付程序中，申请人需提供足够的证据，使法官能够根据现有证据得出待证事实极有可能如申请人所述的心证，才能被认为已达到高度可能性的证明标准。
2、紧迫性
第十四条第二项属于程序要件，因为独立保函见索即付的特征，往往在受益人提交付款申请，或者表示要提出付款申请时，止付措施便已具有紧迫性。
3、提供担保
第十四条第三项同属于程序要件，通常来说，止付申请人可以提供银行保函或者现金作为担保，但此处需要特别注意，司法实践中法院可能提出比一般财产保全更为保守的要求，即直接要求申请人向法院账户提供保函等额现金作为担保。
4、人民法院不得裁定止付的例外情形
第十四条明确以下情形人民法院不得裁定止付：
（1）止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持。
（2）开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的，对保障该开立人追偿权的独立保函，人民法院不得裁定止付。如开立人已善意付款，那么止付裁定便不具有可执行性，将被驳回。
（五）保函止付裁定
根据《规定》第十六条：
1、人民法院受理止付申请后，应当在四十八小时内作出书面裁定。裁定应当列明申请人、被申请人和第三人，并包括初步查明的事实和是否准许止付申请的理由。
2、裁定中止支付的，应当立即执行。
3、止付申请人在止付裁定作出后三十日内未依法提起独立保函欺诈纠纷诉讼或申请仲裁的，人民法院应当解除止付裁定。
三、独立保函欺诈诉讼
（一）请求权基础
前文提到的《规定》规定的五种独立保函欺诈情形可以总结为三类：虚构交易、伪造单据、滥用付款请求权。目前最常见的是保函开立申请人以受益人滥用付款请求权为依据提起的诉讼。
例如笔者本次代理的案件，双方均主张对方违约，在没有生效的判决或裁决明确开立申请人不存在违约或者已明确履行义务的情况下，只能以兜底条款“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”起诉。
（二）当事人安排
起诉时，保函受益人作为被告，保函开立人在实践中或被列为共同被告，或被列为第三人。如保函申请人仅起诉受益人的，根据《独立保函纠纷规定》第19条的规定，保函开立人、指示人可以作为第三人申请参加，或由法院通知其参加。
（三）管辖适用侵权纠纷的法定管辖原则
《规定》第二十一条第二款规定：独立保函欺诈纠纷案件由被请求止付的独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，当事人书面协议由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同或独立保函的争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。
1、侵权行为地或被告住所地管辖《规定》明确独立保函欺诈纠纷案件适用侵权纠纷的法定管辖原则，由开立人住所地或被告住所地法院管辖。
2、约定管辖我国法律允许独立保函三方当事人书面协议其他法院管辖，或约定提交仲裁，但应当注意，基础交易合同以及独立保函约定的争议解决条款不能适用于保函欺诈案件。
（四）法院裁判思路及观点
针对受益人滥用付款请求权这一类兜底情形，通过检索相关案例，我们将法院的裁判思路及观点梳理如下：
1、依据《规定》第6条，一般独立保函遵循“先赔付、后争议”原则，当付款请求符合索付保函要求时应予赔付，但欺诈情形例外。
2、依据《规定》第20条，止付申请人的举证应达到排除合理怀疑标准的证明标准，即止付申请人能够充分、清楚地举证证明已经全面履行了基础交易的债务，而受益人可以明确无误地认定为欺诈性索赔保函。
3、依据《规定》第18条，法院可以就当事人主张的欺诈情形，审查认定基础交易的相关事实，但应坚持有限原则和必要原则。如主张保函受益人以开立申请人违约为由发出付款通知，那么法院审查的事实范围仅限于受益人是否明知基础交易债务人并不存在违约事实或其他付款到期事实，还滥用索赔权恶意索赔。
4、典型案例
【案例01】江苏某某股份有限公司,某某公司,某某银行股份有限公司某某分行保函欺诈纠纷二审民事判决书（2013）苏商外终字第****号
【法院裁判认为】人民法院在审查保函的受益人向义务人提交的议付单据内容是否存在虚假或伪造等情形时，虽然不应全面审理基础交易关系，但可以就基础合同与保函相关的内容以及履行情况进行必要、有限的审查，以利于判断是否构成欺诈。有限审查的范围，应当仅限于受益人是否明知基础交易债务人并不存在违约事实或其他付款到期事实，还滥用索赔权恶意索赔。受益人提示符合保函规定的单据是推定基础交易的债务人违约事实的有效证明。如止付申请人能够充分、清楚地举证证明已经全面履行了基础交易的债务，而受益人可以明确无误地认定为欺诈性索赔保函的，人民法院才能止付保函。而对于基础交易的履行存在争议、受益人本人也存在违约事实等情形，并不能认定构成欺诈。对于双方存在争议较大而且需要由对基础合同有管辖权的司法或仲裁机构裁决予以确定的事实，则不应在欺诈纠纷中越权予以认定，而应充分尊重独立保函规则所作出的“先赔付、后争议”商业安排……。
因此，在江苏某某股份有限公司未能提供证据证明其已按基础合同全部履行了义务的情形下，某某公司基于江苏某某股份有限公司的违约行为，依其对基础合同索赔条款的理解，按照预付款保函的要求，提出索赔全部金额的行为不能认定构成欺诈。
【案例02】印度某某能源公司、印度某某分行信用证欺诈纠纷二审民事判决书(2019)最高法民终***号
【法院裁判认为】关于某某能源公司向印度某某分行提出付款请求是否构成独立保函欺诈。《独立保函若干问题的规定》第六条……体现的是独立保函“见索即付”的制度价值，维护独立保函“先赔付、后争议”的商业功能。出具独立保函的银行只负责审查受益人提交的单据是否符合保函条款的规定并有权自行决定是否付款，担保行的付款义务不受委托人与受益人之间基础交易项下抗辩权的影响。因此，人民法院对基础交易的审查，应当坚持有限原则和必要原则。本案基础合同的争议正在仲裁审理阶段，基础交易的债务人是否负有付款或赔偿责任应由仲裁裁决认定……。
……上述保函条款，除书面付款要求外，并未对某某能源公司提出索赔的条件、提交的文件作出限制……。因此，某某能源公司主张山东某某公司违约，并依据预付款保函、履约保函向印度某某分行发出书面付款要求，索赔保函项下款项，符合保函条款的规定。山东某某公司未能提交充分的证据证明某某能源公司的付款请求存在《独立保函若干问题的规定》第十二条规定的欺诈性索赔情形，一审判决认定某某能源公司明知没有付款请求权仍滥用该权利缺乏事实和法律依据。
（五）如基础交易合同纠纷案件正在审理，可以向法院申请中止欺诈案件审理，但有判例明确另案在审案件不构成保函欺诈案件中止审理的正当理由。
【案例03】某某集团有限公司、某某矿山有限公司信用证欺诈纠纷二审民事判决书（2021)粤01民终*****号
【法院裁判认为】一、本案是否构成独立保函欺诈的审查重点在于某某矿山公司是否明知某某集团公司并不存在《建设工程施工合同》项下的违约事实、该公司并不具备要求某某集团公司返还工程预付款的充分理由。而某某集团公司仅提供项目成本汇总表及相关付款凭证等证据显然不足以对此予以证明。二、基于“先付款、后赔付”的独立保函规则及对当事人风险分担安排的尊重，某某集团公司与某某矿山公司另案在审的建设工程纠纷案件并不构成中止本案审理的正当理由。
四、小结
从当前案例来看，法院在审理独立保函欺诈案件时，倾向于尊重独立保函“先付款、后赔付”的商业规则，就是否作出止付判决，主要着重于开立申请人能否充分、清楚地举证证明已经全面履行了基础交易的债务，双方是否均存在违约行为并不直接影响法院最终判决。如止付申请人举证不能达到排除合理怀疑使法官确认欺诈事实存在，那么最终法院不支持止付的可能性较大，相应也不会中止审理。
但基于独立保函见索即付的特性，在遇到对这类案件时，如当事人间对索赔事项存在争议，笔者仍然建议立即申请采取中止支付措施，在法官自由裁量范围内，争取案件中止审理。如消极应对则有可能造成不可挽回的损失，即使能够挽回，也需要耗费较大精力。