作者：金茂律师事务所 张莹琳 律师 杨洁 律师
所谓“全民经纪人”，简单来讲，就是任一自然人都可以在开发商处登记注册成中介人，并向开发商推介潜在购房客户，如果推介客户成功购房的，那么该中介人就可获得开发商发放的报酬。这是近几年来在新盘销售领域流行的全民营销模式。
“全民经纪人”模式在为开发商带来显著的营销推广效果的同时，也引发了一些司法争议。笔者以“全民经纪人”作为关键词进行案例检索[1]，共计检索到80篇裁判文书。从案由来看，除14个劳动争议、3个刑事案件外，其余63个案例均为合同纠纷；从审结时间来看，75个案件于2018年及之后审结；从审理法院来看，涉及包括全国21个省域，范围较广。
笔者结合实务案例及经验，简要谈谈对于“全民经纪人”这一模式涉及的相关法律问题。
一、全民经纪人的法律性质
住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会、人力资源和社会保障部于2011年联合发布《房地产经纪管理办法》第九条规定，“国家对房地产经纪人员实行职业资格制度，纳入全国专业技术人员职业资格制度统一规划和管理。”第八条规定，“房地产经纪机构和分支机构与其招用的房地产经纪人员，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定签订劳动合同。”
《民法典》“合同编”第九百六十一条规定，“中介合同[2]是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”法律释义中指出“接受委托并报告订立合同机会或者提供交易媒介的一方为中介人，支付报酬的一方为委托人。……委托人可以是任何公民、法人等，但从事中介活动的公民或者法人，则需要依法经国家机关登记核准。”[3]
从上述规定可看出，提供推荐房地产交易机会的中介人作为房地产经纪人员，依据《房地产经纪管理办法》应具备专业经纪资格，严格来讲，还应与房地产经纪机构签订合法劳动合同，不得以个人名义执业。从这一点来看，全民经纪人系不特定的公众群体，显然不符合上述规定之要求，那么，全民经纪人与开发商订立的中介合同（即居间合同）是否合法有效？
笔者认为，《房地产经纪管理办法》属于部门规章，仅系对房地产经纪行业作出的行业管理规范性要求，根据《民法典》第一百五十三条规定，其不属于法律、行政法规，因此未取得专业经纪资格的自然人订立的中介合同，并不影响合同效力。
【案例01】范某、黎某与海南某旅业有限公司居间合同纠纷二审民事判决书，海南省海口市中级人民法院，（2020）琼01民终4749号
【法院裁判认为】关于涉案居间合同是否合法有效。黎某、某旅业公司与莫某签订的《居间合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，一审法院认定该合同合法有效正确，本院予以确认。《城市房地产中介服务管理规定》及《房地产经纪管理办法》均系部门规章，黎某以涉案《居间合同》违反了上述规章为由主张合同无效，没有法律依据，本院不予采纳。
二、全民经纪人与相关主体之间的法律关系
1、全民经纪人和开发商之间的法律关系
司法实务中认为，开发商发布的“全民经纪人营销规则”具有悬赏广告的法律性质，属于合同法中的要约，全民经纪人的注册行为构成承诺，二者成立中介合同关系。该中介合同内容即为开发商预先拟定的相关规则，性质上属于格式条款，因此，加重自然人责任的条款属于无效；当条款存在冲突或多种解释时，则以不利于开发商的方式解释。
【案例02】文某、卢某居间合同纠纷二审民事判决书，湖南省长沙市中级人民法院，（2020）湘01民终3641号
【法院裁判文书】而某房产集团微信公众号上发布的《奥园经纪人推荐须知》具有对外公信力和普遍适用性，故本院认为应按照该须知中规定的政策计算佣金。其次，《奥园经纪人推荐须知》中规定“浏阳奥园广场所有商铺奖励成交价格＊1％元／套”，且该须知并未提及应按照客户实际交付的楼款分批结算佣金，故陈某是否向某房产公司交付完毕所有款项及双方是否解除了商铺购买合同不影响文某佣金的计算……
【案例03】王某与杭州某开发有限公司居间合同纠纷一审民事判决书，浙江省杭州市萧山区人民法院，（2020）浙0109民初5274号
【法院裁判认为】被告……提供了下列证据材料：1、房地产公众号全民营销经纪人注册页面截图。证明被告明确告知全民营销的成交判定条件和金融条件。原告在注册时完全知晓并同意；……本院认为，对证据1、被告未提供证据证明原告对该协议予以签字确认，且该协议中的相关条款系格式条款，为全民营销经纪人设定了一系列的内部管理流程加重了原告的责任，应属无效，故本院对其证明效力不予认定。
【案例04】姜某与沈阳某置业公司居间合同纠纷一审民事判决书，辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院，（2020）辽0111民初376号
【法院裁判认为】被告通过微信公众号“奥园云客”设立销售渠道，招募经纪人，活动规则内容具体确定，且内容表明被告受该内容约束，故可以认定这是被告向不特定的人发出的邀约[4]。原告在该公众号注册经纪人，并实际履行了介绍客户促成房屋交易的合同内容，应视为对被告发出要约的承诺。至此原被告双方形成居间合同的法律关系，双方均应按合同约定履行各自的权利义务。居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。至于活动规则第四部分和第六部分内容冲突问题，本院认为活动规定系被告单方制定的合同，在对合同条款理解存在争议的情况下，应做出不利于提供格式条款一方的解释。
2、全民经纪人和被推荐客户之间的法律关系
除非中介人与被推荐购房人之间签订了书面合同，否则似乎较难认定二者之间存在何种法律关系。
在传统新房销售中介模式中，常见模式为中介人员向开发商有效报备后，中介人员带领潜在客户现场看房，如成交，则认定推介成功，开发商按中介合同约定向中介公司结算佣金。
上述模式中，尽管中介方未与购房客户订立合同，但可认定中介方与购房人之间存在购房人同意并接受了中介方提供售房推介服务的合意，且中介方付出了中介劳动，这是其向开发商主张报酬的实质性要件。然而在全民经纪人模式下，似乎较难认为该合意的存在，在某些情形中会引发争议。
三、全民经纪人可主张中介报酬的司法认定要素
1、在推介客户前，应先注册登记为全民经纪人、与开发商订立中介合同关系。
【案例05】刘某、广安市某开发有限公司合同纠纷二审民事判决书，四川省广安市中级人民法院，（2020）川16民终1745号
【法院裁判认为】刘某在刘涛夫妇到访某开发公司之后，发现了案涉广告，进而向开发公司工作人员报备，拟完成该广告中的特定行为。但，刘某未在刘涛夫妇初次到访开发公司之前完成报备，且刘涛夫妇已经不满足广告中对新客户的认定标准，即使签订了正式的购房合同，亦不能认定刘某按照要约的内容完成广告中所指定的行为。刘某的行为不构成对开发公司的有效承诺，故刘某要求开发公司支付报酬的请求，本院不予支持。
2、全民经纪人确实为开发商提供了推介潜在购房客户的中介服务，实务中多以“陪同带看”作为认定事实之一。
从公开的裁判文书中，可看出法院在认定“已提供推介服务”这一核心要件时，法院基本上均查明到的一项关键案件事实为全民经纪人在报备有效后陪同购房客户进行现场带看，且获得了开发商的认定。
笔者现摘录下述几个案件的事实查明部分：
【案例06】胡某与云南某置业公司居间合同纠纷一审民事判决书，云南省昆明市官渡区人民法院，（2020）云0111民初6338号
【法院裁判认为】……原告基于被告置业顾问陈某所发上述信息，于2019年10月23日18:14分陪同朋友朱某到某项目观云海楼盘看样板房，于2019年10月23日22:02分原告在被告工作台完成注册推荐。
【案例07】陈某与北京某开发有限公司居间合同纠纷一审民事判决书，北京市密云区人民法院（原北京市密云县人民法院），（2018）京0118民初1876号
【法院裁判认为】2017年3月7日，原告陪推荐的客户秦先生到达观唐云鼎，由被告案场销售人员王某负责接待并当场签署了“推荐客户”信息确认单，王某在“经办人”处签名，原告在“经纪人或渠道公司负责人”下签名为“姜某”。
前述【案例02】所述（2020）湘01民终3641号民事判决书中，法院查明下述事实，“……文某通过卢某发送的链接注册成为了奥园全民经纪人，并于2018年12月14日在系统中录入了客户陈某的信息，系统显示报备成功。后文某带着陈某到奥园房产公司看房，由卢某担任陈某的置业顾问，陈某在看房后于2018年12月21日向奥园房产公司订购了7个商铺……”
前述【案例03】所述（2020）浙0109民初5274号民事判决书中，法院查明下述事实，“原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.微信公众号“融信会”页面、与李某的聊天截图打印件，证明原告推介的客户徐某经原告带看后在融信永兴首府购入22号楼301号房源，且原告的佣金已经生成的事实；……经审查，证据1中微信公众号“融信会”相关页面经当庭验证，本院对其真实性予以确认，能够证明徐某系原告带看，且原告经微信进行了登记报备；”
前述【案例04】所述（2020）辽0111民初376号民事判决书中，法院查明下述事实，“……原告系在该平台注册的全民经济人，2019年11月25日，原告带客户赵某、林某到达沈阳某置业公司，由该公司置业顾问刘某接待讲解项目后，二人认购沈阳奥园新城项目商铺两套……”
然而，从法院裁判文书中摘录的开发商指定的全民经纪人相关规则来看，规则中并未明确要求全民经纪人必须带看，一般仅规定“报备+成交”即可发放佣金。在这种情况下，对于仅作了报备手续的全民经纪人而言，如其报备的客户确实成交的，则该全民经纪人能否向开发商主张中介报酬？下文将进一步分析。
3、如全民经纪人仅主张自己在开发商的系统上进行了客户报备信息，但无法证明实际上向购房客户提供了楼盘说明、推销等服务的，可能未满足中介合同的请佣实质要件，法院仍不支持关于给付报酬的要求。
笔者近期处理了一个类似案例：本案被告——某开发商发布全民经纪人规则：经注册的全民经纪人报备了潜在客户的手机号码后，如该客户前来看房、登记经报备的手机号码并成功购房的，则认定推介成功，向全民经纪人发放报酬。本案原告——某执业中介人员报备了某客户的手机号码，由于该客户有两个号码，在得知第一个号码被报备后，故让朋友用第二个手机号码报备、并用该第二个号码购房。原告认为其最先报备该客户，且该客户确实已成功购房，故开发商应将报酬发给原告。笔者代理开发商应诉，紧扣原告并未实际推荐销售房屋、系滥用客户信息、规则是以手机号码锁定客户、保护购房人选择推荐人的权利等方面抗辩，最终原告撤回起诉。
从上述规则可以看出，仅凭开发商制定的规则是较难认定存在购房人信任并选择全民经纪人推介房屋的合意、更难认定全民经纪人实际提供了中介服务，易引发争议。
笔者认为，如机械地适用上述规则的，则对于本身拥有大量手机号码资源的专业中介人而言，其可在注册成为全民经纪人后，直接利用已有手机号码资源进行报备（甚至不需要告知机主），只要该机主去看房且成功购房，该中介人就可直接获得开发商的报酬，这无异于将个人手机号码明码标价，有违保护个人隐私的公序良俗，也有违诚实信用之原则。
在上述情况下，笔者认为，仍应从中介合同关系的客体出发，以中介人确实提供了中介服务为核心要件，如中介人不能证明该点的，则其无权主张报酬。可参考下述案例：
【案例08】黄某与佛山市某置业公司居间合同纠纷一案民事一审判决书，广东省佛山市禅城区人民法院（原广东省佛山市城区人民法院），（2020）粤0604民初27432号
【法院裁判认为】居间合同以促成委托人与第三人订立合同为目的，其客体是居间人依照合同的约定实施中介服务的行为。……根据本院查明的事实……从关注案涉楼盘的销售开始到参与“全民推介可得2万佣金”活动，（案外人）阮某一直以买受人的身份直接与被告的销售人员进行沟通联系，原告并未作为中介进行相关居间活动。其次，原告提供的证据也不足以证明是其促成了案外人阮阳与被告达成交易。原告提供的案涉房屋《认购卡》上“客户签名”处为阮某签名，“置业顾问”处为曾某签名，并无原告的任何信息。其提供的“绿地广东”微信公众号客户报备返佣系统截图也仅能证明其在形式上履行了相关返佣报备程序，不能证明是其实际促成了相关交易。
但该案还引发了笔者的下述思考，仍以上述笔者经办案例为例：如果中介人（原告）确实向购房客户推荐了房屋并介绍了全民经纪人模式（如存在微信聊天记录、抑或全民经纪人陪同客户现场带看）。但该客户在接受了推介服务后，利用自己的第二个手机号码让别人报备、并登记购房的，在这种情况下，中介人是否还能向开发商主张报酬？依据开发商制定的规则，似乎无法主张。如中介人无法向开发商主张的，那么，中介人能否向推介客户主张报酬？有无请求权基础？主张违约之诉还是侵权之诉？如果是违约之诉，但二者之间并不存在任何合同关系；如果是侵权之诉，能否以购房客户侵害民事利益（即中介可能获得的纯粹经济利益）为由主张赔偿？
4、在认定全民经纪人确定为开发商提供了客户推介服务时，不宜将推介过程中的微小瑕疵认定为发放报酬的实质性障碍。
前述【案例03】所述（2020）浙0109民初5274号民事判决书中，法院进一步指出，“原告作为居间人，为被告与案外人提供了订立合同的媒介服务，且实际促成了合同的成立，被告应当按照约定的佣金计算标准支付报酬。故原告的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。即便原告在被告处的手续存在瑕疵，但被告以管理为目的的内部流程，不能排除原告获取报酬的合法权利，故对被告的相关抗辩，本院不予采纳。”
前述【案例06】所述（2020）云0111民初6338号民事判决书中，法院进一步指出，“本案中，原告作为居间人，为买卖双方提供了订立买卖合同的机会，促成其朋友与被告签订了房屋买卖合同。虽然原告促成合同过程中存在程序瑕疵（未在被告平台规则‘客户首次到访意向项目前30分钟进行注册’），但其实际促成了其朋友朱某与被告合同的签订，成功推荐朱某购房，合同的成立与居间介绍人原告存在因果关系，原告已履行了其居间义务，被告应按约定支付报酬，原告有权请求被告支付报酬。”
[1]访问网站：“威科先行·法律信息库”数据库（网址：https://law.wkinfo.com.cn/judgmentdocuments/list?q=%E5%85%A8%E6%B0%91%E7%BB%8F%E7%BA%AA%E4%BA%BA%C7%81bodyExtend:（（%22%E5%85%A8%E6%B0%91%E7%BB%8F%E7%BA%AA%E4%BA%BA%22&tip=%E5%85%A8%E6%B0%91%E7%BB%8F%E7%BA%AA%E4%BA%BA），访问日期：2021年1月24日。
[2]《民法典》“合同编”第二十六章“中介合同”，即为原《合同法》第二十三章规定的“居间合同”，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[四]》，P2706。下文中的“居间合同”与“中介合同”同义。
[3]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[四]》，P2707。
[4]判决书原文如此，笔者认为此处的“邀约”应为“要约”。