作者：金茂律师事务所  张莹琳 律师  杨洁 律师

四、签订的设计合同无效时，设计费用如何结算？

除（上）篇中所述纠纷涉及的建设工程设计合同系因“背离实质性内容而签订”导致无效外，实务中导致设计合同无效的情形还包括：设计单位缺乏有效设计资质、必须招标而未招标、中标程序严重违法等，在此种情况下，双方如何进行设计费的结算？

（一）实务案例

我们先来看以下两组案例：

第一组案例：

【案例06】深圳市某建筑规划设计有限公司与台州某商贸城有限公司建设工程设计合同纠纷二审民事判决书，浙江省台州市中级人民法院（2016）浙10民终158号

【法院裁判认为】本案双方当事人争议的主要焦点也就在于合同无效后返还财产与赔偿损失的问题，建设工程设计合同的客体为建筑方案，属于智力成果，形式上体现为设计图纸以及方案说明等文件。……鉴于给付内容依其性质事实上无法返还，且上诉人商贸城公司也已对之进一步加以利用，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，另参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于建设工程施工合同无效后工程款结算的相关规定，应由上诉人商贸城公司对上诉人建筑规划设计公司所为给付予以折价补偿，具体费用计算可参照合同中关于设计费用支付比例与支付条件的相关约定。

【案例07】北京某建筑设计有限公司与山东某地产有限公司建设工程设计合同纠纷二审民事判决书，山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第471号

【法院裁判认为】原审认定建筑设计公司已经完成了合同约定的整个区域的概念、规划设计是正确的。……虽然双方当事人签订的建筑工程设计合同无效，但地产公司接收并使用了建筑设计公司的设计成果，该设计成果地产公司无法返还，原审依照法律规定判令地产公司对建筑设计公司的设计成果折价补偿并无不当。动迁区的建筑面积是257,924㎡，原审按照约定价格对设计费用作出认定，符合本案事实及相关法律规定，本院予以支持。

从上述案例可以看出，建设工程设计无效但建设单位认可并使用了设计单位的设计成果时，法院在认定应支付的设计费时直接参照原合同中的价格约定，并未考虑当事人的过错问题。类似观点还可参见山东省高级人民法院（2019）鲁民申2433号民事裁定书“山东某容器有限公司、莱州市某建筑设计服务有限公司建设工程设计合同纠纷再审案”。

第二组案例：

【案例08】某置业有限公司、云南某建筑设计院有限公司建设工程设计合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院（2019）最高法民申2947号

【法院裁判认为】虽4·6合同和5·3合同都属于无效合同，但设计院已完成相关设计工作、相关设计成果经由有关部门审核，置业公司已实际使用该设计成果。……案涉合同无效系因项目因使用国家财政资金建设，但未进行招投标，非因设计院分院的原因导致，人防设计院不应承担合同无效的责任。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，设计院按照要求完成相关设计工作，应取得相应对价。……故二审法院参照上述法律规定，判令置业公司按照5·3合同的约定支付设计费，并无不当。

【案例09】中国某工程技术有限公司与安徽某光电科技有限公司建设工程设计合同纠纷二审民事判决书，安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00155号

【法院裁判认为】本案当事人双方对涉案09号合同无效均存在过错，该院酌定双方各半承担责任。2、本案09号合同标的是施工图纸，属于作用于特定情形的智力成果，合同无效后，不能返还或者没有必要返还，对此应按法律规定予以折价补偿，其补偿标准参照涉案合同约定的价款执行。……3、涉案08号、09号合同所约定的施工图设计费分别为39.98万元、412.69万元，……由于合同无效或不再履行，工程公司的合同义务随之减轻，因合同义务减轻而减少的费用支出，该院酌定按设计费用的10%予以扣减。综上，光电公司因涉案合同应承担的费用为221.69万元，计算公式：39.98-39.98×10%＋［412.69-412.69×10%］×50%=221.69。

该组案例中，尽管同样存在建设工程设计无效但建设单位认可并使用了设计成果的情节，而法院在认定应支付的设计费时，不仅参照了原合同中的价格约定，还进一步考虑了就合同无效负有的过错问题，从建设单位参照合同约定应付的设计费中扣减了设计单位的过错比例。上述最高人民法院审理的（2019）最高法民申2947号案例中，尽管法院最终支持参照合同约定结算价款、未进行扣除，但这是建立在先行认定设计单位不存在过错的基础上认定的，法院同样考虑了过错问题。类似观点还可参见甘肃省高级人民法院（2018）甘民终2号民事判决书“某皮革服装有限公司与某建筑设计研究院有限公司建设工程设计合同纠纷二审案”。

（二）法律分析

从上述案例中，我们可以看到，在认定建设工程设计合同无效、但发包人确实使用了设计单位交付的合格的设计成果的情况下，法院在认定应支付的设计费时，对于当事人就合同无效应负过错的认定并不一致。由此需进一步分析的问题是，对于无效的建设工程设计合同，在结算设计费时，是否需要考虑当事人的过错？
关于合同无效的法律后果，我国相关规定如下：

《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《民法总则》第157条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

《民法典》第157条沿用了《民法总则》第157条的规定。

也即，法律后果主要包括返还财产、折价补偿、根据过错赔偿损失。其中，返还财产与折价补偿系替代关系，当财产不能返还或没有必要返还时，应当进行折价补偿。

1、返还财产及折价补偿

我国通说认为关于返还财产的性质为，“合同无效或者被撤销后，基于合同发生的物权变动也丧失了基础，自然产生物权回转的效果，转让人享有的是物权请求权性质的返还原物请求权。只有在原物不能返还或者没有必要返还的情况下，返还原物请求权才转变为不当得利请求权。”[1]

而折价补偿是行为人因合同无效取得的财产不能返还或没有必要返还时，代替原物返还的方式，“原则上对其性质可以认定为不当得利。不能返还或者没有必要返还的财产，作为受领人没有合法根据取得的利益，以‘折价’为金钱的形式，予以返还。此种法律后果，虽使用‘补偿’二字，性质上不属于损害赔偿责任，故不要求过错作为其成立要件”。[2]

对于折价补偿标准，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第33条规定，“在标的物已经灭失、转售他人或者其他无法返还的情况下，当事人……主张折价补偿的，人民法院依法予以支持。折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准”。

因此，认定折价补偿金额的基础为当事人交易时约定的价款，尽管合同性质上为无效，但当事人在交易时约定的价款等核心交易条件仍符合当事人的真实意思表示，按此为折价基础有利于平衡当事人之间的利益。

2、赔偿损失

我国通说认为合同无效情况下的损失赔偿责任属于缔约过失责任[3][4]，该等损失赔偿责任与原物返还或折价补偿属于并行的法律后果，“原物返还或者折价补偿后，如果当事人还有损失的，对方当事人应当根据过错责任承担”。[5]

合同无效后的损失赔偿责任的构成要件有四：（1）先合同义务的违反（2）相对人受有损失（3）违反先合同义务与损失间存在因果关系（4）违反先合同义务方存在过错。[6]应当注意的是，赔偿损失采“过错责任原则。有过错的，才承担赔偿责任。没有过错的，就不承担责任，即便造成了对方损失”。[7]

从法条规定来看，在进行返还财产或折价补偿时，并不将当事人的主观过错作为构成要件进行考虑，对于折价补偿的金额的认定，法条未要求依据过错进行抵减。当然，在合同无效中，并非不考虑过错，过错是在认定损失环节进行考虑。比如标的财产灭失时取得的保险金、赔偿金或者补偿金等，如补偿或赔偿款项低于转让款的，则该差额作为损失在双方之间分担，分担时应考虑当事人有无过错以及是否有从合同无效中获益的动机。[8]

3、类似法律规定

建设工程施工合同领域，认定建设工程施工合同无效后的法律后果时，司法解释进行了详细规定，《民法典》第793条第1款规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”基本沿用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条[9]的规定。因施工方已将劳务及建筑材料物化为建设工程，并无恢复原状、返还原物的可能性，故采用折价补偿的方式处理，折价补偿标准参照当事人订立的合同内容确定。除折价补偿外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《施工合同司法解释二》）进一步明确规定了当事人还应根据过错情况承担赔偿损失责任，并细化了举证责任及损失认定方式。[10]

房屋租赁合同领域，认定房屋租赁合同无效的法律后果时，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”由于承租人已实际占有使用了出租人的房屋，该使用利益无法适用原物返还的原则，故参照合同约定的租金标准进行折价补偿。至于承租过程中产生装饰装修、扩建等损失，该条第2款及相关条文均规定由当事人按照过错分担，“当事人请求赔偿因合同无效受到的损失，人民法院依照合同法的有关规定和本司法解释第九条、第十三条、第十四条的规定处理。”[11]

（三）建设工程设计合同无效后设计费的结算问题

由前所述，合同无效后，当事人负有返还原物或折价补偿的义务，对对方的损失负有过错的，应承担赔偿损失责任。在建设工程设计合同无效的情况下，如设计单位交付的设计成果实际上已为建设单位认可乃至在建设过程中予以使用、获得利益，因所交付的设计成果作为知识产权属于无形资产，性质上为“事实上不能返还”[12]，不具有实际返还的可能，故建设单位应折价补偿给设计单位。[13]对于折价补偿的标准，可参照双方订立的设计合同之约定结算。该等设计费用属于折价补偿的范畴，并不属于损失赔偿的范畴，故在认定应结算的设计费用时，笔者认为无须同时考虑当事人的过错、进一步按照过错责任比例折算设计费。

而如任何一方因设计合同无效受到了损失，在认定该等损失的赔偿责任时，才应考虑当事人的过错问题，并由主张损失一方进行举证。对于举证责任，可参考《施工合同司法解释二》第3条的规定，由当事人就实际损失、对方存在过错、损失与过错之间具有因果关系进行举证[14]。法院在认定应赔偿的损失额时，还应考虑损失一方自身过错，适用过失相抵原则。

【案例10】武汉某设计工程顾问有限公司与湖北某置业有限公司建设工程设计合同纠纷二审民事判决书，湖北省高级人民法院（2015）鄂民一终字第00011号

【法院裁判认为】本案中，双方对造成合同无效均存在过错责任。……关于合同无效导致的损失，置业公司在《谅解备忘录》中确认设计公司已完成设计合同所规定的规划设计内容，并同意全额支付设计公司的全部设计费余额。而根据合同约定，设计公司可获得设计款1,048.05万元。该约定虽因合同无效不具有约束力，但可作为损失的参考。故结合合同的履行情况、双方的过错程度、设计公司的付出以及损失，根据公平原则、诚实信用原则，酌情认定由置业公司承担损失的65%，即681.23万元。扣减置业公司已支付的380万元，还应给付设计公司301.23万元。

在该案例中，法院将设计单位应收取的设计费认定为了合同无效导致的损失，在认定应付设计费时考虑了当事人的过错，并在认定设计费这一损失上进行比例上的分配。该判决基本上符合合同无效后果的裁判路径，但将应作为返还财产代替方式的折价补偿认定为损失赔偿，是否符合返还后果、折价补偿以及赔偿损失的内涵，仍值得进一步思考。

五、相关建议

结合本篇以及《背离实质性内容签订的建设工程设计合同之效力及费用结算问题浅析（上）》的分析，就建设工程设计合同的订立及履行，建议注意以下几个方面：

1、对于非必须通过招标投标程序进行的建设工程项目，可考虑不通过招投标程序直接签订设计合同，从源头上杜绝签订“黑合同”的操作空间。

对于依法非必须通过招标投标的项目，即便发包人通过自主招标方式选聘了设计单位，根据法律规定以及司法实务情况，该招标投标及中标签约活动仍受招标投标法律的约束，请详见本刊于2020年6月23日发表的《原创观点 | 工程自主招标活动是否受招标投标法的约束？》。

2、在与发包人签订设计合同时，设计单位应充分了解项目情况、理解发包人提出的项目设计真实意图，并在中标合同中明确约定较为公平合理的实质性内容。

3、法律并不禁止当事人在中标合同签订后依法行使协商约定签订变更协议、补充协议等的权利，只要所订立补充协议并未背离合同范围、合同价款、合同工期等实质性内容的，补充协议仍应为有效。

4、在存在无效设计合同的情况下，作为设计方，如继续提供设计工作的，在履约时应按照项目实际情况等完成合格的设计工作，这是向发包人主张设计价款的基础。在履约过程中，注意及时将涉及成果提交发包人确认，并关注发包人的工程进展情况，是否实际利用了设计成果。

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[1]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用 [下]》，人民法院出版社2020年7月第1版，P785。

[2]韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年6月第4版，P322。

[3]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2019年第1版，P77。

[4]同[2]，P171-172。

[5]同[1]，P786。

[6]同[2]，P171-172。

[7]同[1]，P787。

[8]最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年12月第1版，P264-265。

[9]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

[10]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

[11]《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。

已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。
第十三条承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。
第十四条承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）办理合法建设手续的，扩建造价费用由出租人负担；（二）未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担。

[12]同[2]，P322。

[13]同[1]，P786。

[14]同[3]，P86-89。

文章链接：
1、《原创观点 | 工程自主招标活动是否受招标投标法的约束？》