作者：金茂律师事务所  陈超逸 律师

2020年10月29日，国家市场监督管理总局正式发布《规范促销行为暂行规定》（“20规定”），并于2020年12月1日施行。与之前针对某一具体市场行为发布法规的形式不同，20规定综合了有奖销售、价格促销、免费试用等多个市场行为，并涉及了《反不正当竞争法》、《价格法》、以及有奖促销相关法规，结合了现实情况综合且补充性地进行了规制。在有奖促销活动的法规方面，与90年代针对有奖促销等促销活动发布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（“93规定”）不同，此次20规定与时俱进，充分考虑了电商与互联网经济的经营形式，并将交易场所提供者纳入了经营者范围。本文将总结20规定中的多个要点，并提示企业应在有奖促销活动中进行规避与注意。

一、明确交易场所提供者的责任

在20规定发布前，促销活动的主体一般是直接经营者，消费者也有“出问题找卖家”的惯性思维。在现实中，卖场、商场、市场、电子商务平台等交易场所提供者（“交易场所提供者”）在收到消费者权益因经营者促销行为受到损害的投诉时，均以不是交易主体或只是提供摊位等借口明哲保身，或简单粗暴要求经营者快速处理，甚至会出现商场进行促销赠券，但消费者消费后拿到的赠券使用重重受限却在先毫不知情。因此20规定非常细化地对交易场所提供者的义务进行了列明：

（1）公示义务：应当制定相应方案，公示促销规则、促销期限以及对消费者不利的限制性条件；

（2）提示义务：向场所内（平台内）经营者提示促销行为注意事项；

（3）事中事后处置与配合义务：对于在统一组织的促销中出现违法行为的经营者，应当依法采取必要处置措施，保存有关信息记录，依法承担相应义务和责任，并协助市场监督管理部门查处违法行为。

20规定中针对交易场所提供者的义务一直在强调“统一组织”的前提，那么如何认定“统一组织”？笔者认为，根据不同的经营模式，具体可以初步做如下区分：

（1）    对于线下的商场或卖场、市场来说，“统一组织”的表现形式多为以商场的名义进行宣传以及跨商户或跨经营主体的促销活动，如“全场打折”、“全场满减”、“跨店券”或是在因在一家商户消费获得的促销奖品可在该商户外的商户进行使用，或是某一消费类品通用优惠券，执法中很可能还会对货款以及促销款项进行追溯，查清消费者消费的金额流向，从而判断是否是“统一组织”。

（2）    而对于线上的电商平台，因为电商平台的促销形式非常多样化，跨店消费获奖的促销形式仅仅为外在的直观表现，是否属于交易场所提供者统一组织的判断可能还要回归交易场所提供者与经营者的约定或协议以及相关费用的承担上：如促销活动是否有部分费用支付给了平台，或与平台的入驻协议中包含促销活动。

二、社交平台有奖互动活动被定义为有奖促销

随着互联网的发展，大部分经营者都会开通官微、官博或设置官方网站，在微博、微信等社交平台或者其官方网站上进行宣传。为了吸引用户的注意力，很多官微、官博或官方网站上的软文、文案中会包含带有奖品的互动活动，最典型的就是微博上经常出现的转发或留言、点赞等有条件性的抽奖或微信上的公众号文案留言或点赞、点击“在看”抽奖。因这种社交平台互动性有奖活动不需要参与者购买实体产品，甚至很多文案中没有提及产品，而93规定囿于时代的局限，还停留在人工操作、所有环节都在线下完成的促销活动，并未考虑到互联网经济和互联网社交平台，所以在之前的操作中，社交平台互动性有奖活动很难被定性为有奖促销，仅被定性为软文广告。

而在此次20规定中，明确了“为了推广移动客户端、招揽客户、提高知名度、获取流量、提高点击率等，附带性地提供物品、奖金或者其他利益的行为，属于本规定所称的有奖销售”。因此，经营者在社交平台上发起的带有奖品的互动活动也被定性为有奖促销。

对于经营者来说，这是一个较为重大的变化。这意味着曾经仅需要遵守平台规则、互联网广告相关法规的有奖互动活动成为了有奖促销，并且同时变成了20规定的规制对象。因此，经营者在进行该类活动时要特别注意以下几点：

A. 　活动前：

公示奖项种类、参与条件、参与方式、开奖时间、开奖方式、奖金金额或者奖品价格、奖品品名、奖品种类、奖品数量或者中奖概率、兑奖时间、兑奖条件、兑奖方式、奖品交付方式、弃奖条件、主办方及其联系方式等信息，并且不得变更已公示的信息。

B. 　活动时：

a)　严格按照公示的内容执行活动，对于公示内容不得变更，不得附加条件，不得影响兑奖，但有利于消费者的除外；

b)　不得作弊、内定或谎称有奖；

c)　最高奖不得超过人民币5万元。

C.　活动后：

应当建立档案，如实、准确、完整地记录设奖规则、公示信息、兑奖结果、获奖人员等内容，妥善保存两年并依法接受监督检查。

除了在官方微博微信等社交平台账号进行有奖互动活动外，很多经营者都会采用委托粉丝人数较多、流量数据较好的博主、KOL（“Key Opinion Leader”，意见领袖）或KOC（“Key Opinion Consumer”，关键意见消费者，与前述博主、KOL合称为“网红”）进行有奖互动活动的推广。该种情况下，发布活动内容、实际执行活动的是网红，对于活动的要求与出现争议的处理，其应当依据的是什么法规？活动是否属于经营者主办的有奖促销活动？

因网红并非发布互动活动的经营者，因此互动活动无法受到20规定的规制，即使互动活动违反了20规定，与经营者也无关——这也是很多企业在委托网红进行互动推广时的思路。但是，当前经营者委托网红进行互动活动宣传的服务模式大多是通过经营者的代理商联系网红的代理商（如MCN公司），网红的代理商基于代理关系要求网红提供服务。其法律关系的根本还是委托服务关系，终端与末端还是经营者委托网红，因此执法机关也可能在执法过程中会穿透委托关系，直接将责任加之在经营者身上。此外，如果网红发布的有奖互动活动文案为经营者提供或经过了经营者的审核确认，经营者就很难推脱相应责任。

单就网红发布的广告文案，结合《广告法》以及多个对于网红虚假宣传、虚假活动的处罚案例，网红发布虚假广告时，其本人同样遭到了处罚，因此，对于发布活动文案的网红，也可以将文案内容定义为广告，网红发布了虚假广告，其作为广告发布者需要承担责任，而广告的广告主为经营者，也应承担虚假宣传的责任。

基于此，因合同相对性，建议经营者在与其代理商合作时要求其遵守20规定所述的要求，并在实际执行中跟踪监督，严格要求网红按照经营者指示进行互动活动文案的内容发布，并在实际执行中做到对外发布的内容发布前条条审核，避免失控的状态；但是同时也要将独立审核、遵守相关法规的义务放在与其代理商的合同中，并明确写明即使经营者审核，也不免除经营者代理商、网红、网红代理商等各方的相关义务或责任，如因此造成经营者损失，经营者代理商应当予以赔偿。

三、20规定与时俱进

（1）  “中奖概率”不再要求强制公示

很多经营者在举办有奖促销活动中都会困扰于“中奖概率”的公示问题。在93规定中，中奖概率是要求强制公示的内容之一。但是囿于时代的局限性，93规定针对的更多的是线下的摸奖、抽奖，完全没有考虑到线上网络平台的活动模式。随着时代的发展，越来越多的促销活动的模式变为线上互动，而对于不以购买产品为前提的线上活动，因为网络的无界性，意味着所有人甚至境外人都可以参加，无法算出到底会有多少人参与，也就无法得出中奖概率。

在实践中，经营者也会面对来自消费者甚至职业打假人关于中奖概率的挑战：公示了中奖概率的活动，会有消费者甚至职业打假人质疑中奖概率的算法；因为算不出中奖概率而未公示中奖概率的活动，则会遭到违反93规定未公示应当公示信息的质疑，因此经营者往往陷入两难。
而新的20规定将中奖概率列为非强制公示的项目，与时俱进地考虑到了一些不到活动结束就无法统计中奖概率的活动以及线上无边界限制的活动，经营者也会免于该项困扰。

（2）虚拟奖品也要有配套规则

随着互联网的发展，有奖促销的奖品变得多种多样，很多都不再限于实物奖品的范围，甚至促销活动中某一奖品的使用已经跨越了活动主办方的经营范围，如购买某一食品，通过其促销活动获得了某视频平台的会员，则作为奖品的会员资格的兑换、使用可能就完全脱离了原本活动主办方（食品的经营者）的范围而进入了奖品提供方的平台。

针对该种情况，20规定要求“奖品为积分、礼券、兑换券、代金券等形式的，应当公布兑换规则、使用范围、有效期限以及其他限制性条件等详细内容；需要向其他经营者兑换的，应当公布其他经营者的名称、兑换地点或者兑换途径。”这对于经营者来说是一个延伸性义务，93规定仅将规制范围停留在前端的奖品信息，但是新的20规定要求将该类奖品的使用与限制、相关第三方信息等公示，更好地保护了消费者的权益，避免了能拿不能用的问题。但是对于经营者来说，2020年12月1日后，积分、礼券、兑换券、代金券等形式的奖品，应当按照20规定公布相应信息，并应当与奖品提供方通过协议约定奖品的兑换方式、条件、有效期限、限制、使用方式等内容能够实际在奖品提供方处实现和使用，并确保与活动规则中公布给消费者的内容一致，确保活动规则能够实际无误执行。

（3）建档保存并依法接受检查

20规定新增了经营者的信息保存义务。根据20规定，经营者应当建立档案，如实、准确、完整地记录设奖规则、公示信息、兑奖结果、获奖人员等内容，妥善保存两年并依法接受监督检查。这对于较大规模的有奖促销活动来说并不难，但是对于小的、期限较短的活动负担相对较重，这也意味着监管机关收紧了对于有奖促销的规制，并提高了要求。因此，建议经营者在每一个有奖促销活动中均记录各项内容并按照20规定进行保存，如委托供应商进行有奖促销活动，也应要求供应商进行保存并将该义务纳入与供应商的合同中，并且经营者在有奖促销活动的执行中应当更加谨慎，因为2年的保存期和和监督检查期，以及经营者诸多信息的保存义务意味着执法机关的可执法期限更长、执法对象的细节更多、范围更大了。

四、“擦边球”大奖明确被禁止

奖品价值一直是有奖促销活动中较为敏感的方面之一。在《反不正当竞争法》中，只是很宽泛地要求经营者举办有奖促销活动，奖品价值不得超过人民币五万元。近几年，有些经营者推出了以“五十年汽车使用权”或“首席产品体验官官职工资每年10万元”或是价值高昂的游戏装备为奖品的有奖促销活动，在实际执法中，五十年汽车使用权的奖品曾被处罚，但因与93规定的条款有些出入而存在争议。

本次20规定采用列举的方式将以下几种情况定义为最高奖的金额超过五万元：

（1）最高奖设置多个中奖者的，其中任意一个中奖者的最高奖金额超过五万元；

（2）同一奖券或者购买一次商品具有两次或者两次以上获奖机会的，累计金额超过五万元（即活动包含多次抽奖或一个活动中包含多个小活动，各个小活动奖品累计金额）；

（3）以物品使用权、服务等形式作为奖品的，该物品使用权、服务等的市场价格超过五万元（如前述的五十年汽车使用权或也曾出现过的房屋居住权）；

（4）以游戏装备、账户等网络虚拟物品作为奖品的，该物品市场价格超过五万元；

（5）以降价、优惠、打折等方式作为奖品的，降价、优惠、打折等利益折算价格超过五万元；

（6）以彩票、抽奖券等作为奖品的，该彩票、抽奖券可能的最高奖金额超过五万元（这一项中的“可能的”导致了非常大的奖品禁止范围，彩票本身具有概率性，这一法条相当于排除了所有最高奖超过五万元的彩票作为奖品，而在实务中恰恰有很多商家会附随商品赠送彩票并且不会去查询当期彩票的奖品信息和奖池金额，因此这一点也是经营者要特别注意的）；

（7）以提供就业机会、聘为顾问等名义，并以给付薪金等方式设置奖励，最高奖的金额超过五万元（即前述“首席产品体验官”）；

（8）以其他形式进行抽奖式有奖销售，最高奖金额超过五万元。

综合而言，本次20规定较原本的93规定中的内容修改较多，并且扩大了范围，对于经营者的要求更高。建议经营者根据20规定修改有奖促销的惯常操作并普及至经营者委托的负责有奖促销运营的供应商，以避免违反20规定遭受处罚。