作者：金茂律师事务所  张莹琳 律师  杨洁 律师

一、问题的提出

笔者近期处理了一项设计合同纠纷，发包人就某商业地产项目的工程设计项目进行了公开招投标程序，与中标人签订了《设计合同A》（以下简称“A合同”）并完成了合同备案。双方后另行签订了《设计合同B》（以下简称“B合同”），B合同中关于合同范围、工期、价款等实质性内容的约定与A合同存在不一致。合同履行过程中，双方就设计费用的结算等问题发生争议。

认定本纠纷中设计费用的结算依据，实际上是讨论双方应当按照哪一份合同确立各自的权利义务以及结算设计费用，首先要认定两份合同的效力问题。结合相关法律规定及司法实务，针对上述问题浅析如下，供各位参考。

二、两份设计合同的效力如何认定？

本纠纷中，由于系争建设工程设计项目经过了招投标程序，故应受我国《招标投标法》及相关法律规定的约束。

《招标投标法》第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

对于《招标投标法》第四十六条中“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”属于效力性还是管理性强制性规定，司法实务中尚稍有争议，乃至最高院的判决中也有不同意见[1]。由于笔者尚未在“建设工程设计合同纠纷”案由项下查找到关于“经过招标投标程序的黑白设计合同效力认定问题”的案例[2]，故以下选取案由为“建设工程施工合同纠纷”的案例。

【案例01】重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司、都兰县水利局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，最高人民法院（2019）最高法民终1905号

【法院裁判认为】虽然《招标文件》和《投标文件》并不是正式的合同，但属双方的真实意思表示，《建设工程施工合同》并不是对《招标文件》和《投标文件》的具体和细化，而是在实质上对内容进行变更和修改，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，一审法院据此认定案涉《建设工程施工合同》无效，并无不当。

【案例02】广西桂凯建筑工程有限公司与乐业县嘉乐房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案再审民事裁定书，最高人民法院（2016）最高法民申1285号

【法院裁判认为】2008年5月10日，桂凯公司和嘉乐公司签订了两份合同。第一份系重新确认2006年4月22日的合同，由于被确认的合同无效，故该合同同样无效；第二份合同中8、10、11号楼未进行招标；1-4号以及9号楼的中标无效且该合同的约定背离了中标合同的实质性内容，违反了招投标法第四十六条关于招标人和中标人不得再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议的规定，故该建设工程施工合同亦无效。

笔者认为，从《招标投标法》第四十六条及《招标投标法实施条例》第五十七条的立法目的来看，要求招标人和中标人不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议，目的是为了保证招投标结果能够落到实处，防止招标人或投标人迫使对方在合同价格等实质性条款上作出让步，或者招标人与中标人串通影响公平竞争，损害国家利益和社会公共利益。因此，《招标投标法》第四十六条末句应属于效力性强制性规定。从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《施工合同司法解释二》”）第一条第二款[3]规定来看，笔者倾向于认为最高院实际上持《招标投标法》第四十六条末句属于效力性强制性规定、违反该规定签订的合同系属无效的观点。

回归到本纠纷中，因系争建设工程设计项目进行了公开招投标程序，应受《招标投标法》的约束，再因B合同中关于合同范围、工期、价款等实质性内容与中标合同A合同存在不一致，故B合同性质上属于订立的“背离合同实质性内容的其他协议”，应认定为无效。

三、B合同被认定无效后，设计合同价款如何结算？

在建设工程施工合同领域，从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《施工合同司法解释一》”）[4]《施工合同司法解释二》相关规定[5]来看，对于经招投标程序签订的施工合同，如当事人另行订立了背离中标合同的实质性内容的施工合同的，则司法解释直接规定当事人应当按照中标施工合同确定各自的权利义务，并以中标合同作为结算价款的依据。

而在建设工程设计合同领域，在将背离中标合同实质性内容的黑合同认定为无效的情况下，能否直接参照适用建设工程施工合同纠纷相关司法解释的规定，直接将中标的设计合同作为确定双方权利义务的依据、并按此结算设计费用？

有观点认为，从《合同法》第二百六十九条第二款规定来看，“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”也即，设计合同和施工合同为建设工程合同项下的并列概念，故而《施工合同司法解释一》及《施工合同司法解释二》前言均明确两部司法解释均系为审理建设工程施工合同纠纷案件而制定，故该两部司法解释不能当然适用于建设工程设计合同纠纷。

笔者认为，施工合同司法解释中关于“另行签订的建设工程施工合同约定的实质性内容与中标合同不一致时，应按照中标合同确定权利义务”的规定正是基于对《招标投标法》《合同法》的深刻理解而制定，一方面，背离中标合同实质性内容另行签订的“黑合同”应属无效，另一方面，如“白合同”是经合法招标投标程序且有效中标签订、且无其他无效事由，则应认定为有效中标合同，当然应作为认定双方权利义务的依据。这符合《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定。当然，如果中标合同本身存在无效事由而被认定为无效的，则“就不能简单地以‘白合同’作为计算工程价的依据，而必须根据当事人的真实意思、实际履行情况等因素判断适用哪一份合同，或者通过鉴定据实结算工程价款”。[6]

如上所述，尽管未查到建设工程设计合同纠纷项下的黑白合同效力认定案例，但笔者以《招标投标法》第四十六条作为审判依据、检索“黑白合同”相关案例时，摘录其他案由项下的类似案例：

【案例03】北京中城工程监理有限责任公司与北京玫而美时装有限责任公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书，北京市第一中级人民法院，（2019）京01民终9755号

【法院裁判认为】本案双方当事人经招投标程序于2014年12月24日签订了《北京市建设工程监理合同》。2014年12月25日双方签订的《工程监理补充协议书》对《北京市建设工程监理合同》约定的工程价款等实质内容进行了变更，现中城项目公司要求按照《北京市建设工程监理合同》的约定确定监理费数额符合法律的规定，法院予以采纳。

【案例04】中国电信股份有限公司泉港分公司、福建省诚实工程管理有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书，福建省泉州市中级人民法院，（2019）闽05民终1711号

【法院裁判认为】双方当事人签订监理合同约定监理工期120天，与《竞争性询价邀请文件》约定的工期180天不一致，电信泉港分公司主张监理合同工期的约定属于对招标文件工期约定的实质性变更，与事实相符，本院予以采纳。电信泉港分公司并以此为由，主张该约定条款无效，本案监理工期应以招标文件约定的180天为准，符合《中华人民共和国招标投标法》相关法律规定，本院予以支持。

【案例05】辽宁诚博工程项目管理有限公司与锦州医科大学附属第一医院建设工程监理合同纠纷一审民事判决书，辽宁省锦州市古塔区人民法院，（2019）辽0702民初1836号

【法院裁判认为】如果双方签订监理合同的本意确实是监理服务期就到2013年12月15日、超期应支付延期监理费，那么就改变了招投标文件中确定的监理服务期及原告在投标文件中关于“当工程调整或工期延期导致监理服务延长时，承诺为本工程提供无偿服务承诺，一包到底不会在延期期间另外要求收取监理费用”的承诺。根据我国招标投标法的规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。而监理服务期的改变、监理费用的改变均背离了招投标合同的实质性内容，违反了法律的强制性规定，该部分的改变亦属无效，应按双方招投标文件中的约定履行。

实务中，导致建设工程施工合同无效的情形，除本纠纷中的建设工程设计合同之“黑合同”外，常见情形还包括设计单位缺乏合法设计资质、建设工程设计项目必须招标而未招标、中标严重违法而无效等。此种情况下，双方既无前期招投标活动、亦未签订有效设计合同，则应如何进行设计费结算？能否参照适用《施工合同司法解释一》、《施工合同司法解释二》中的相关规定，参照已签订的设计合同约定支付设计费用？我们将在本文（下）篇中做进一步的分析。

[1]除下文中摘录的最高院认为另行签订违反《招标投标法》第四十六条末句规定的合同故应认定无效的案例外，最高院在（2015）民申字第280号“河北省乾荣城市建设有限公司与石家庄市麟凯房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书”中持相反意见，认为“《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定系从行政管理角度规范招标人和中标人在公开开标后订立合同的要求，属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。据此，上述《建设工程施工合同》与《中标通知书》不一致，虽然违反该规定，但不必然无效”。

[2]因截至本文刊出之时，笔者尚未查找到关于“经过招标投标程序的设计合同之黑白合同效力认定问题”的司法案例，如您检索到类似案例的，欢迎与我们分享及探讨。

[3]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

[4]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

[5]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第九条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

[6]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2019年第1版，P52-53。