作者：金茂律师事务所 韩正 律师
介绍
临时仲裁（ad hoc arbitration）或称特设仲裁在我国业内混用，都是相对于存在常设管理机构的机构仲裁而言。由于现行仲裁法上将约定仲裁委员会（机构）作为有效仲裁条款的必要条件，故传统上没有在中国大陆进行临时仲裁的法律基础和具体实践。
随着各地对于推进国际商事仲裁的制度性保障逐步出台、部分机构也制定了一些支持和衔接临时仲裁的规则及服务。而随着日前上海市地方性法规和配套机制的出台，具有涉外因素的临时仲裁逐步成为现实。
I. 法律框架演进概览
1. 立法修订
2021年7月30日，司法部对外公布了仲裁法修订的征求意见稿，其中在涉外仲裁的规定中，增加了临时仲裁制度，包括90-93条共计四个条款。虽然该立法修订工作尚未完成，但可以显示该项制度的引进已经作为严肃而正式的议案将交付讨论。
2. 司法解释
2016年12月30日，最高人民法院颁布了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（法发〔2016〕34号，同日生效），其中第9条第三款规定，“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。”
这一由学者提出而嗣后被司法解释吸收的规定被简称为“三特定仲裁”，也通常被理解为一种为临时仲裁引进的先行先试的过渡性安排。从法院选择的接触点而言，也系试图将符合三特定原则的仲裁协议扩张性地解释为有效，也系在现行法律未作修订情形下的积极探索。仲裁法的本次修订拟稿也是对司法解释经验的吸收和反映。
需要注意该司法解释将三特定临时仲裁的适用主体范围局限在“自贸试验区内注册的企业相互之间”，而从当前的各地实践来看，显然突破了这一局限，如《海南自由贸易港国际商事仲裁发展若干规定》第十六条 。
3. 上海的地方性立法
2023年11月23日，上海市人大常委会（立法机构）颁布了《上海市推进国际商事仲裁中心建设条例》（2023年12月1日生效，“《建设条例》”），第二十条规定：
第二十条 本市按照国家部署，探索在具有涉外因素的商事、海事领域，可以约定在上海、按照特定仲裁规则、由特定人员进行临时仲裁。
依据前款规定开展的仲裁活动应当遵循诚实信用、公正独立、意思自治的原则，不得损害国家利益、社会公共利益和第三方合法权益，不得违反法律、行政法规的强制性规定。具体工作推进办法，由市司法行政部门制定。
鼓励本市仲裁机构和境外仲裁业务机构根据当事人的约定或者请求，提供协助组庭等服务。
2024年6月13日，为了落实上述条例，上海市司法局颁布了《上海市涉外商事海事临时仲裁推进办法（试行）》（2024年8月1日生效，“《推进办法》”），为临时仲裁实施的具体探索提供了进一步的制度保障。该办法在立法位阶上属于地方性政府规章，合计19条，对适用范围（第2条、第3条）、仲裁员指定（第5条、第6条）、临时仲裁规则（第7条）、机构支持临时仲裁的服务（第9条、第10条）、仲裁员操守（第11条）、裁决（第12条）、司法支持（第16条）、外籍人员便利（第17条）等做了规定，形成了初步的制度框架。
4. 其他配套措施
2024年6月24日，上海市高级人民法院公布了《关于涉“三特定”临时仲裁及“境外仲裁业务机构”仲裁司法案件集中管辖的规定》（“《管辖规定》”），对于符合“三特定”临时仲裁的五类司法案件的管辖作出了明确规定。
II. 上海路径临时仲裁中若干重要问题
1. “仲裁地”概念
众所周知，在涉外仲裁协议效力判定问题上，我国司法实践中曾从机构所在地为联系点（如以法国作为ICC仲裁作出国，见宁波工艺品案）逐渐 调整至仲裁地 为联系点，进而评价适用法律。当然裁决并非国际法项下主体，因此讨论“国籍或籍属”多少在理论上存有争议，最终定位仍待仲裁法修订结论。
需要指出，仲裁地这一法律概念通常理解为“国家”或至少为“司法管辖区域（法域）”而非国内法上的行政区划。因此，当“三特定”仲裁与“仲裁地”问题相遇时，还是应当尽量避免混淆国际法和国内法上的概念。
我们来看一下具体条款：
在上述措辞中，出现了“约定在上海”“以上海为仲裁地”的表述方式，如果当事人约定“仲裁地为上海”“在上海仲裁”等表述自然不会有问题。但是实践中，还有“仲裁地与开庭地分离 ”的观点与实践，那么“上海开庭，适用新加坡国际仲裁条例”“在浦东新区仲裁”等不规范表示方式，是否可以被接受尚待实践检验。
为了避免不必要的困扰，笔者建议此处“仲裁地”概念还是仅仅被理解为该法规所“允许先行先试区域”较妥，符合该等区域要求的临时仲裁得以援引地方性法规及制度配套，而无需与国际法上的仲裁地或所衍生的“国籍/籍属”等概念混为一谈。
2. 仲裁庭组成
当事人当然可以约定仲裁庭的具体组成办法，比如约定具体的人数、产生程序等。如果没有此种约定，《推进办法》给出了默示的方案：
第五条 当事人可以通过下列方式选定临时仲裁案件的仲裁员：
（一）从上海仲裁协会公开发布的临时仲裁推荐仲裁员名录中选定；
（二）从本市依法登记的仲裁机构、境外知名仲裁及争议解决机构设立的业务机构（以下简称境外仲裁业务机构）的仲裁员名册中选定。
当事人还可以约定由本市依法登记的仲裁机构、境外仲裁业务机构或者请求上海仲裁协会协助，指定符合《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）规定条件的人员担任临时仲裁案件的仲裁员。
国家另有规定的，从其规定。
从该默示规定来看，规定了两种方式即利用特定范围的名册，或者通过代为指定机构产生仲裁员。需要注意，这里的名册均为限定名册，尤其是第二款所提及的境外仲裁业务机构名册。但在实务中，是否境外仲裁机构会为其在中国境内的业务机构专设名册似并无可确认的实践，如其仅有通用名册（如有名册的话），那么其是否属于该款所列情形尚待讨论。
就代为指定机构而言，也分为两个层次：即首先是向约定的上海市代为指定机构（如其提供该等服务时，例如上海国仲于2023年11月7日发布的《临时仲裁协助服务指引》）；其次是请求上海仲裁协会代为指定。
虽然业内对于临时仲裁中指定的外籍仲裁员是否应当符合现行仲裁法中的资格有所争议，但从实践而言，从未听闻当事人或代理人会轻易选择不具有相应资历和背景的外籍仲裁员。
3. 仲裁程序管理
当事人可以自行约定详细仲裁程序（实践中较少出现），可以约定通行的国际仲裁规则（如贸法会规则），而《推进办法》第六条第二款规定“但其约定应当能够实施”。该但书规定即考虑了如果当事人约定了特定的某机构规则，而其机构规则在事实上无法由临时仲裁庭实施，或提供支持服务机构无法或拒绝实施的，该等约定并无实际价值。这也是对机构与规则混合错配约定的各国司法审查实践经验 的吸收。
如有约定临时仲裁支持机构时，如上海国仲提供两类服务（其《服务指引》第三至五条），即前述仲裁员指定和提供文书存档、开庭场地、仲裁秘书、财务管理等仲裁程序协助服务。
对于援用贸法会规则或未来上海仲裁协会规则的当事人，规则中对于请求、答辩、书面陈述、临时措施、证据、庭审、专家等主要事项均已有相应规定，但其具体组织及审理风格（普通法对抗模式抑或大陆法模式）将由仲裁庭决定。仲裁庭作为程序的主人可以经商当事人后通过审理范围书、程序令等常见工具来决定具体的程序安排、审理时限等。
因程序中可能涉及通知、送达等经由仲裁庭进行的行为，故仲裁庭案卷可能与当事人案卷并不全同。故在嗣后可能的司法审查中，对于提供准确案卷确有一定需要。《推进办法》第十四条仅规定，“仲裁庭可以自行保管临时仲裁案件的案卷材料，也可以由当事人委托的指定机构保管案卷材料”。故此，该问题实际上是在嗣后的仲裁规则或仲裁庭组织仲裁程序时需要解决的问题。
4. 裁决
根据现行仲裁法第五十三条，仲裁裁决应当按照仲裁庭多数意见作出，如无多数意见，应当按照首席仲裁员意见作出。因临时仲裁并非机构仲裁，故无法再依照现行仲裁法第五十四条由仲裁委员会加盖印章，而仅能由仲裁员签字。按该条后段，对于持少数意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。故此，笔者建议在借鉴贸法会规则裁决部分的相应签名规则时，仍考虑遵循上述现行法规定，而无需要求全体仲裁员签字（避免少数仲裁员既不愿签字，也不愿说明理由，造成不必要的程序迟滞）。
对于可能的漏裁事项，如可援引规则中存在补充裁决约定，则有助于避免司法监督中仅以撤裁 方式处理，方便当事人一次性解决问题。
III. 司法监督与支持
《管辖规定》中包括了涉三特定仲裁的五类案件，即申请确认仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决、申请执行仲裁裁决、仲裁中申请保全、仲裁中申请调查取证，而尚不包括仲裁前要求财产、证据保全之申请。
从法院分工角度而言，涉及金融民商纠纷的案件，由上海金融法院管辖，而海事海商及其他案件由上海海事法院管辖。
除了上述已发布的规定之外，尚有其他支持性的司法文件正在拟定之中，希望能对指定仲裁员的争议、三特定临时仲裁协议效力的审查规范、临时仲裁僵局处理、报核报备程序等内容进行规定。
结语
笔者始终认为仲裁是商业社会自我发育、自我疗愈的内生性争议解决机制，具有高度灵活性的临时仲裁其目的不在于给当事人提供技术性延宕或任由仲裁庭随意发挥的机制，相反，其系依赖并逐步增进当事人互信、友好化解矛盾的机制。临时仲裁作为中国大陆的新生事物需要一批熟悉专业、了解仲裁的仲裁员、仲裁秘书、各类专家及辅助人士，更是需要了解和信任仲裁的各产业用户。
珍视商业伙伴、诚信拥抱仲裁，是跨越经济周期、克服伙伴间暂时争议的不二法门。
完。