作者：金茂律师事务所  万波 律师  张月勤 律师

前言

2023年9月6日，欧盟委员会根据《数字市场法》（以下简称“DMA”），首次指定了Alphabet、亚马逊、苹果、字节跳动、Meta和微软这六家企业成为“守门人（gatekeeper）”，该指定共涵盖了22项由这六家企业提供的核心平台服务，其中包括了谷歌搜索和浏览器Chrome，苹果浏览器Safari、应用商店App Store和iOS操作系统，字节跳动旗下TikTok，脸书（Facebook）和微软操作系统Windows PC OS等。

欧盟委员会于2020年12月提出《数字服务法》和《数字市场法》，旨在解决欧盟数字经济中国家层面监管方法所出现分化的问题。《数字市场法案》中规定，被认定为“守门人”的企业应承担多项义务。2022年7月18日，欧洲理事会正式通过《数字市场法》。2022年10月12日，欧盟官方公报公布《数字市场法》全文，并于2023年5月2日生效。

这是欧盟委员会首次根据生效的DMA指定六家科技巨头成为“守门人”。DMA自2023年5月实施开始至今，靴子终于落地。被指定的守门人有六个月的缓冲时间来遵守DMA规定的全部积极义务与消极义务，从而为守门人服务的终端用户和企业用户提供更多选择和更大自由。该消息发布后，当日美股科技企业股价大跌。其中，苹果大跌3.6%，市值一夜蒸发上千亿美元，亚马逊和谷歌股价跌幅也都在1%左右。

一、我国大型平台监管借鉴“守门人”制度的路径

1、我国法律中的“守门人”概念

《个人信息保护法》第五十八条规定，提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者，应当履行下列义务：（一）按照国家规定建立健全个人信息保护合规制度体系，成立主要由外部成员组成的独立机构对个人信息保护情况进行监督；（二）遵循公开、公平、公正的原则，制定平台规则，明确平台内产品或者服务提供者处理个人信息的规范和保护个人信息的义务；（三）对严重违反法律、行政法规处理个人信息的平台内的产品或者服务提供者，停止提供服务；（四）定期发布个人信息保护社会责任报告，接受社会监督。

由此可见，我国法律中关于大型网络平台守门人的规定与DMA的规定相比，二者在主体、性质和立法目的等方面有明显的不同。

首先是义务主体不同。构成《个人信息保护法》第五十八条的“守门人”，有三个要件：提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂。但这三个要件限定的主体均为“个人信息处理者”。然而，从下文分析可知，DMA并没有要求守门人必须是个人信息处理者，而是从企业在数字市场中所占据的地位来认定守门人。

其次是立法目的不同。《个人信息保护法》第五十八条给大型网络平台施加四项特别义务的原因在于这些平台处理的个人信息数量巨大，且处理活动类型复杂，并且具有较强的技术能力，需要承担更大的个人信息保护责任。为了更好地实现对个人信息的保护，立法者选择在既有的个人信息处理者义务的基础上，给被认定为守门人的大型平台施加更多的义务。而结合下文所述，DMA建立守门人制度的根本目的并非只是个人信息保护，而是要确保数字经济的健康发展，防止那些在网络生态中占据强势地位的主体如超大型平台滥用其地位形成垄断、限制竞争，从而损害数字市场的良好运转，妨害创新。

最后是义务类型不同。我国《个人信息保护法》第五十八条规定的义务则既包括针对大型网络平台自身处理个人信息所施加的义务，也包括大型网络平台对平台内商户处理个人信息进行监督管理的义务。而DMA中施加给守门人的义务则是要求守门人自身必须履行的义务，而非要求守门人对平台内商户加以监管的义务。

因此，相较于个人信息保护领域的“守门人”，我国对于DMA守门人制度的借鉴还是要从反垄断及反不正当竞争领域着手。

2、我国数字经济下的反垄断困境

近二十年来，我国互联网经济蓬勃发展，新技术、新业态、新模式层出不穷，为促进经济增长发挥了关键作用。然而，伴随着这一快速发展，大型互联网平台经营者的一些行为引发了担忧，包括滥用大数据以获取竞争优势、利用平台地位排斥竞争者、以及未依法申报涉及经营者集中等垄断行为。这些问题在我国互联网平台领域不断升级，预计未来相当长一段时间内，我国将持续面临互联网平台垄断和数字治理的严峻挑战。

在立法方面，我国已经采取了一系列措施来应对这一问题。2019年1月1日，《电子商务法》生效，其中第二十二和第三十五条首次明确规定了电子商务平台不得滥用市场支配地位的条款。随后，于2019年8月1日发布了《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（国办发〔2019〕38号），为规范平台经济提供了指导方针。2020年12月，中央经济工作会议再次强调了“强化反垄断和防止资本无序扩张”的重要性。2021年2月7日，国务院反垄断委员会发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》，重点针对数字经济领域的反垄断问题提供了具体规范。此外，2022年颁布的《反垄断法》专门增加了数字领域的反垄断规定，包括第九条和第二十二条。但这些规定仍然相对具有原则性，较为抽象，可操作性较低。

与此相比，2022年7月通过的《数字市场法》在数字治理领域带来了革命性的变革。该法案针对提供“核心平台服务”的大型互联网平台，如苹果、谷歌等，制定了一系列创新性的规定，包括引入“守门人”制度和规范守门平台的义务，还包括了“黑名单”和“灰名单”规则等。这些规定旨在有效遏制谷歌、苹果、亚马逊、元宇宙等大型科技公司滥用其市场支配力量的行为，消除了欧盟企业在与美国科技巨头竞争时所面临的巨大市场壁垒，以期构建更为公平的欧盟单一数字经济秩序。

二、《数字市场法》守门人制度概览

1、《数字市场法》立法背景

数字市场中的平台经济蓬勃发展，为用户带来了极大的便利，几乎覆盖了社会生活的各个领域。在数字化生存的环境中，人们利用数字技术进行信息传播、交流、学习和工作等活动，这个虚拟的数字化空间为每个人提供了展示自己才华和享受智能生活的机会。数字服务包括广泛的日常活动，如在线搜索引擎、社交网络、在线购物平台，为消费者提供了广泛的选择。

全球范围内，数字化进程迅猛发展，互联网空间的权力格局发生了重大变化。以美国和中国为首的互联网巨头对欧洲市场构成了巨大挑战，例如谷歌、苹果和亚马逊等平台长期占据欧洲数字市场的主导地位。尽管欧洲拥有超过10,000家在线平台企业，但大多数都是中小型企业，而只有少数几家大型在线平台企业占据了主要份额。这些超大型平台在终端用户和企业用户之间充当了中介角色，扮演着守门人的角色，对数字市场的准入产生了重大影响。

随着反垄断执法的执行力逐渐减弱，欧盟委员会认识到超大型网络平台不再仅仅是商业实体，而更像是连接企业用户和消费者的重要“通道”。超大型网络平台凭借其规模和流量优势，其制定的平台规则甚至可能比法律监管规则更具实际影响力。这些互联网超大型平台具有公共和私人空间的双重属性，在不同空间中，它们既是市场规制者，也是市场参与者。为了防止超大型平台既当“裁判员”又当“运动员”，限制此类平台的超级权力，欧洲议会通过了欧盟委员会在2020年12月提出的《数字服务法》和《数字市场法》。这两个法案的目标是解决数字市场中超大型网络平台与其他平台之间的竞争力失衡问题，响应欧盟构建“单一数字市场”的发展战略，建立更安全、更开放的数字空间。这一立法举措被认为标志着“大而不倒的平台时代已经翻篇”。

欧盟委员会总结了数字市场法案的预期效果，包括以下四个方面：首先，依赖“守门人”在单一市场提供服务的企业用户将获得更公平的商业环境；其次，创新者和初创企业将有机会重新参与网络平台的竞争和创新，而不受超大型平台制定的不公平规则的限制；第三，消费者的选择空间将得到实质性扩大，他们将更自由地选择更换服务提供商，以获取更合理的价格和服务；最后，超大型平台将不再允许采取不公平的做法，以扩大其不正当竞争优势。数字市场法案的立法目的之一是防止“守门人”对企业用户和消费者施加不公平条件，确保重要数字服务的开放性。

2、“守门人”制度概述

2.1 “守门人”的认定标准

DMA第二至第四条规定了守门人的认定标准。企业被认定为守门人的原则性条件是：企业对内部市场有重大影响；提供核心平台服务且作为商务用户和终端用户的重要交互手段；在其业务中享有稳固而持久的地位，或者可以预见它将在不久的将来享有这种地位。

其中，第二条第二项列举了“核心平台服务”的具体类型，包括：“网络中介服务”、“网络搜索引擎”、“线上社交网络服务”、“视频共享平台服务”、“非基于号码的人际电信服务”、“操作系统”、“网页浏览器”、“虚拟助手”、“云计算服务”、“网络广告服务”十类。

由于这些认定标准在实践操作层面仍然具有相当的不确定性，DMA第三条提出了几个较为重要的量化指标对守门人的认定作具体评估。首先，“对内部市场有重大影响”是指企业在过去3年内在欧洲经济区（EEA）营业额至少达到75亿欧元，或者市场估值至少为750亿欧元，并在至少三个欧盟成员国提供核心平台服务。其次，“提供核心平台服务”是指该企业在欧盟设立或位于欧盟，且终端用户月活跃度超过4500万，或者在欧盟设立且自身的企业用户年活跃度超过1万。最后，“稳固而持久的地位”是指该企业在过去三年符合第二个标准。这些指标可以由委员会在市场情况发生重大变化的情况下进行一定的修正，但是考虑到与该法律中规定的守门人义务相称，非特殊情况中小企业不被认定为守门人。

2.2 “守门人”的义务及监管措施

DMA第五至第七条规定了“守门人”的核心义务。一旦被认定为守门人，平台企业将承担下列一系列的义务，并且被禁止实施某些特定的行为。具体而言，可以从数据层面、平台中立层面、通路层面进行简要区分。

针对数据层面，DMA以保护用户个人数据和维护数据开放为目标进行了规定，守门人有以下相关的义务：

不得处理和使用平台内第三方经营者的终端用户的个人数据以用于在线广告服务；不允许结合、融合其他主体提供的个人数据；不允许交叉使用其各服务的个人数据；禁止强制用户注册登录守门人提供的其他服务以融合个人数据。（用户同意除外）（第五条第二项）

免费向用户提供广告的费用数据以及计算广告费用的指标数据。（第五条第九项）

不得使用平台内与之相竞争的业务用户的任何非公开数据。（第六条第一项）

免费向广告商等提供对广告绩效能够独立验证和测量的工具和数据。（第六条第八项）

免费向用户提供数据可携带服务。（第六条第九项）

免费向业务用户等提供数据有效、高质量且持续性的实时访问和使用途径，用户个人数据向业务用户的提供需要征得用户同意。（第六条第十项）

针对平台中立层面，DMA从禁止自我优待、禁止附条件提供特定服务，保证部分设施的开放和互操作性层面对守门人企业提出了要求。具体而言，守门人有以下相关的义务：

应当允许业务用户在其自身平台或者其他平台以不同于在守门人处的价格提供商品或服务，即不允许强制要求“最惠国”待遇。（第五条第三项）

不得强制要求使用守门人自身的身份识别、搜索引擎、支付或其他技术服务。（第五条第七项）

不得附特定条件允许使用平台核心服务。（第五条第八项）

允许用户更改默认设置、随意卸载其操作系统上的软件应用程序，除非这些程序是对操作系统或设备至关重要且第三方无法独立提供。（第六条第三项）

允许安装并有效使用第三方的应用程序或软件应用商店，并能够进行互操作，允许通过守门人的相关核心平台服务以外的其他方式访问这些程序等。守门人有权对于程序是否危及守门人提供的硬件或操作系统的完整性进行核验，但是不得超出严格必要和相称的范围。（第六条第四项）

在排序、索引、爬虫等领域禁止守门人进行自我优待。（第六条第五项）

不得限制用户转换、订阅第三方服务，保护用户选择权。（第六条第六项）

允许操作系统、虚拟助手等的互操作。（第六条第七项）

针对通路层面，DMA规定守门人应当允许和开放其平台内业务用户和终端用户之间的数据和信息通路。具体而言守门人有以下相关义务：

开放业务用户（商家）对其终端用户传达推广的免费信息通路。（第五条第四项）

允许终端用户访问和使用其内容、订阅、功能或其他项目，且允许用户直接从相关的业务用户处获得这些项目。（第五条第五项）

DMA第十一条要求“守门人”应当每年向欧盟委员会提供详细的合规报告，内容涉及“守门人”为了履行第五到七条规定义务所采取的具体措施，该报告的非保密性摘要部分将对外公开。

3、“守门人”制度的监管逻辑

最早在平台监管领域专门提及“守门人”概念的学者是奥拉·林斯基（Orla Lynskey）,其主张用“数字守门人”替代“平台权力”，因为后者并不能准确反映市场监管目标，“平台权力”一词存在与传统反垄断法“相关市场” “市场地位”等概念混同的风险，并且还会将所有可能影响市场竞争的平台企业均纳入监管范畴。

按照传统的市场监管逻辑，在出现或者极有可能出现损害市场竞争或侵害消费者权益的情况下，可以通过反垄断法或反不正当竞争法进行事后救济, 故而专门针对特定平台的监管制度是不必要的。但是, 结合奥拉·林斯基的观点来看，并不是所有的损害均可以通过竞争法规则进行事后救济, 获得“守门人”地位的平台企业可能并不会提供“监管者希望在数字时代保持的公共价值”，反而可能因为过度追求商业利润和市场地位丧失用户对平台企业商业模式的信任，进而影响整个数字市场竞争和创新程度。此时，无论是传统反垄断法和反不正当竞争法在调控新型市场竞争活动的机制失灵，还是业已成熟且固化的行业竞争模式，均无法通过事后救济予以解决。

DMA监管模式的底层逻辑是基于超大型平台对个人用户和企业用户行为的影响力而制定的，这种影响力已经在超大型平台企业的规模优势下变得相当牢固。这一影响力主要表现在以下三个层面：

第一，超大型平台的封闭业务生态产生了强大的网络效应，使得用户从一个平台转移到其他平台变得更加困难。这种网络效应导致了用户被锁定在超大型平台上，难以切换到竞争对手。

第二，这些平台拥有纵向的业务链条，使它们能够通过影响下游企业来削弱竞争对手的竞争优势。这包括通过上游供应链影响下游产品定价和供应的能力，以及通过自我优待等方式削弱其他企业的竞争地位。

第三，超大型平台利用其庞大的流量优势不断扩大其数据资源优势。它们通过平台规则获取企业用户的商业数据，并利用这些数据来扩大自身的竞争优势。

这也对应着DMA所创设的“守门人”义务体系中：

首先，根据DMA规定，守门人需要改善其信息系统的互操作性，以确保终端用户有自由选择服务提供商的权利。这有助于打破超大型平台的封闭性，增加用户的选择权。

其次，DMA要求守门人不得对企业用户设置不合理的限制，并要维护企业用户与守门人关联企业之间的公平竞争环境。这有助于防止超大型平台通过不正当手段削弱其他企业的竞争优势。

最后，DMA明确规定守门人不得以不当方式使用企业用户的数据，并要求守门人免费提供企业用户生成的数据。这有助于减少超大型平台滥用企业用户数据的行为，促进公平竞争。

总的来说，DMA旨在通过这些守门人义务来平衡超大型平台的市场影响力，确保数字市场更加公平和开放，同时保护企业用户和终端用户的权益，以维护数字市场的竞争和创新，防止超大型平台滥用其市场支配地位。

三、守门人制度对我国数字反垄断的启示

1、反垄断价值目标的重新整合

一般而言，反垄断法通常包括三大支柱，即规制垄断协议、防止滥用市场支配地位、控制经营者集中。不同国家和地区的反垄断法在竞争法的法律框架下采取了不同的方式，因此其反垄断的目标也各有不同。在一些国家，如我国，反垄断法与反不正当竞争法一起协同作用，旨在维护公平竞争和自由市场。然而，在数字经济时代，面对市场界定复杂、双边和多边市场普遍存在、市场边界模糊、跨界杠杆力量增强以及新业务模式不断涌现等新挑战，不正当竞争和滥用市场支配地位之间的界限变得模糊。

此外，随着数据成为新时代的重要经济资源，市场参与者的竞争和创新主要围绕数据的控制、获取和利用展开。在这个背景下，数字经济时代的反垄断法需要更具开放性的视角，并不断调整和更新其规范方法和手段。DMA就是一个创新的法规，旨在实现以下三个目标：首先，确保数字市场具备竞争性，使得市场能够容纳新公司进入，而不仅仅是维持现有市场格局。其次，DMA鼓励新进入者和创新者提供数字服务，以促进市场竞争和创新。最后，DMA关注数字守门人与商业用户之间的关系公平性。为了实现这些目标，DMA引入了一系列前所未有的规则，试图在欧盟范围内提供一致的规范，以增强市场的竞争性。尽管有人认为DMA是专门面向谷歌、亚马逊等大型互联网公司的反垄断法规，但从DMA的法律背景来看，它具有更长远的目标，旨在确保欧洲数字市场的公平、竞争、创新和可持续发展。

虽然我国在2022年修订的《反垄断法》第一条中也明确增加了“鼓励创新”的立法目标，但实现这一目标的具体方法和途径仍需要进一步明确。

2、对传统反垄断分析框架的突破和制度创新

欧盟认为，有三个关键因素导致大型网络平台对市场竞争构成危害。首先，企业对这些平台的依赖性很高，这使得它们在与平台谈判时失去了平等地位。其次，这些平台拥有市场上的“门户”和“瓶颈”地位，事实上成为了企业和消费者经营和社交的“基础设施”和“关键设施”。最后，这些平台在多边市场上具有相互关联的“杠杆”效应，这迅速增加了它们的影响力和支配能力。这三个因素的叠加效应使大型平台能够建立庞大的数字经济生态系统，形成各自的数字“帝国”，并排斥或限制其他竞争者的进入。根据欧洲最近的研究报告，由于“网络效应”和“大规模数据积累”（包括用户的个人和非个人数据以及竞争对手的销售数据），一些大型平台可以通过多种方式控制关键的销售渠道，从而具备强大的市场支配力。

因此，欧盟认为传统的反垄断法框架无法有效解决大型网络平台带来的“结构性问题”，如数字经济市场的多边性、动态竞争的复杂性以及多方面的联动性等。例如，现行的《欧盟运作条约》（TFEU）第一百一十二条要求受监管对象在相关市场具有“市场支配地位”，但在数字领域，相关市场的确切界定十分复杂，许多有能力排斥和限制竞争的网络平台并未达到在相关市场具有市场支配地位的标准。因此，欧盟认为需要进行“结构性改革”和干预，于是创造了“守门人”这一新概念，并根据企业的营业额和用户数量规定了达到守门人标准的三个条件。只要符合这三个条件，即表明该平台已经获得了“稳固而持久的地位”，从而可推定相关平台具备守门人的地位。这一新规则有助于反垄断执法机关更有效地规范不正当垄断行为，而无需传统的市场界定步骤。

3、从“事后规制”走向“事前监管”

反垄断法的主要目标是维护市场中的公平竞争秩序，主要是防止排斥和限制竞争的行为。传统的反垄断法通常采用“事后规制”的方式，即只有在特定的不正当竞争/垄断行为发生后才会进行干预或处罚。然而，这种方式存在一些局限性。首先，执法程序可能很漫长，导致对竞争产生不可逆转的损害和风险。其次，对于竞争结构性问题，也就是竞争受损不是来自于某些行为，而是源自市场的基本经济特征，比如网络和规模效应、对平台的依赖性、消费者锁定等，传统的“事后规制”显然不够有效。

DMA采用了一种不同的方式，即实施“事前监管”，通过“黑名单”和“灰名单”来规范数字守门人的行为。在“黑名单”中，DMA直接规定了守门人需要履行的7项义务，明令禁止一系列“剥削性和排他性”行为。而在“灰名单”中，DMA规定了守门人需要满足的11项进一步认定的义务。这种“事前监管”的方式优点体现在：

第一，有助于迅速制止反竞争行为，避免在负面结果发生之前对竞争造成不可逆转的损害；第二，提高了透明度，DMA的规定更贴近平台运营的实际情况；第三，更有针对性。DMA允许有针对性地干预守门人，即使它们在竞争法下未被视为拥有市场支配地位，只要它们的商业模式可能阻碍竞争和创新。这是传统竞争法所不能做到的；第四，更为直接和有效，无需对相关市场进行具体界定。对于与数据相关的反竞争行为，使用传统竞争法进行规制面临许多挑战，其中一个难点是如何明确定义相关的数据市场，因为大多数在线平台并不将数据作为独立的交易业务。在这种情况下，“事前监管”可以确保市场竞争不会受到守门人对数据的控制所扭曲。

四、守门人制度存在的问题

DMA中“守门人”制度的先进性毋庸置疑，但同时也还存在着诸多内容和结构上的问题，需要在借鉴的同时提高注意。主要体现在以下两个方面。

1、定量标准存在瑕疵

欧洲技术联盟（European Tech Alliance, EUTA）在其报告中提出了对“守门人”认定标准的进一步明确和细化建议。其中包括提高定量标准的门槛，明确关键定义等。

首先，关于年营业额的标准，建议将评估对象扩大至整个“守门人”的集团公司，而不仅仅是平台本身。这可以防止被认定为“守门人”的企业通过将平台转移到集团公司的其他部分来规避监管。然而，这也可能增加评估工作的复杂性。

其次，建议考虑根据商业模式对“守门人”进行分类。实际上，“守门人”平台可以分为不同的类别，一是Facebook、Twitter等以广告资助为主的社交平台；二是Amazon、Airbnb等交易或中介平台；三是iOS、Android等操作系统平台。这些不同类别的平台在商业模式、网络效应和竞争策略等方面存在差异。因此，对于每个类别，可能需要制定特定的认定标准和规则，以更好地反映其特定情况。

DMA的目标是建立更为精确和全面的数字平台规则，因此，确实有必要对“守门人”的认定标准进行细化和明确，确保DMA能够更好地适应不同类型的平台和市场情况，以提高DMA的可操作性和有效性。

2、义务规定不成体系

“守门人”的认定和具体义务是DMA事前监管制度的核心内容。DMA中“守门人”义务部分集中规定于第五至第七条，其最大的问题在于义务规定的混乱，只是单纯的罗列，不成体系。也正是因为缺乏统领性的原则或目的，导致“守门人”义务规定得过于具体，才需要加入第十二条的义务更新程序在后期的实践中再加以补充、完善。

一方面，DMA规定的“守门人”义务缺乏基本的分类，消极义务和积极义务混杂。如第五条第三项规定的是“守门人”的消极义务，第四、五项却是积极义务，第六至第八项则又属于消极义务。

另一方面，DMA未体现第五条和第六条间的层次区分。从标题来看，第五条为“守门人的义务”，第六条为“可能根据第八条进一步规定的守门人的义务”，内容上应该存在递进关系，但实际文本中并未体现义务上进一步的复杂性和特殊性。

五、小结

我国目前具有较大规模的数字经济，而在其中，数据垄断问题亟待进一步研究和关注。数据的争夺可能会导致数据的封锁，数据能力的传导有可能导致跨越相关市场进行市场力量的传导，而守门人制度不失为一种解决的良策。我国涌现的阿里巴巴、百度、腾讯等企业在规模和效益上都是超大型网络平台。对于现有的大型平台而言，在界定上需要有一定的跨市场性，以适应目前数字平台的现实状况。我国《关于平台经济领域的反垄断指南》中对于平台架构双边市场乃至多边市场的特性进行了一定的考虑，但目前还停留在原则层面。通过借鉴守门人制度，可以对于大型平台以相对确定的指标评估平台的跨市场地位，并以事前监管、事后规制并重的方式对于数字平台所特有的垄断行为进行合理规制。

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