作者：金茂律师事务所 张莹琳 律师 宗瀚元 律师助理
一、问题的提出
自2010年起，“限商、限售、限签、限购、限贷、限价”等调控政策相继颁布，2021年“两道红线”和“两集中”等政策相继实施，重资产模式下传统房地产开发负债率高、现金周转速度慢、融资财务费用高等问题开始凸显，传统房地产开发因融资受阻、资金回笼困难而变得难以为继。在此背景下，房地产企业开始由开发商向服务商转型，从重资产模式逐步转变为轻资产模式。
相较于重资产运营，轻资产运营具有投入小、风险小、杠杆率高、回报率高、专业化程度高等特点。其中，设计、建设、销售及物业服务各关键环节都由专门企业独立完成的代建，因房地产企业的品牌优势与精细化管理逐渐受到青睐。笔者在近期具体工作整理和总结的基础上，结合相关法律法规，对代建类型及相关概念进行梳理如下，以供参考。
二、代建的类型
2004年《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）在国家层面对“代建制”进行明确，其中规定：“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。”
随着代建制度的不断发展，我国代建也开始逐渐从传统的非经营性政府投资项目向房地产行业商业代建延伸。从实际操作中，一般存在以下代建的类型：
（一）政府代建
指政府或行使政府职能的机构对非营利性项目通过招标方式，选择具有技术性、专业性的项目代建管理单位，对项目建设进行全过程的管理。在政府代建模式下，部分地方政府会以地方法规的形式对代建方和委托方各自的工作职责予以明确，如广东省的《广东省政府投资省属非经营性项目代建管理办法（试行）》等。
政府代建有以下特点：
1、项目一般都具有政治相关性和非盈利性，包括能源、交通、水利等公共建设，例如博物馆、体育馆、城市广场、学校、医院、保障性住房等。区别于商业代建项目以经济上获利为最终投资目标，政府代建下的项目更多考虑满足社会需求与经济发展。
2、政府代建的企业主要是政府主导型房企和区域性龙头企业。这部分企业都是有着财政资金背景的企业，由政府出资成立并运行。政府对于参加代建的企业具有严格的资质及相关要求，在公司规模、资金背景、施工业绩这些方面进行全面考核，只有相关政府部门认可后才有准入资格。
3、政府代建一般涉及三方，即投资单位（委托方）、代建单位（受托方）、使用单位（指项目建成后实际接受、使用、管理并拥有项目产权的法人或组织）。实践中，政府代建中的代建单位往往履行项目业主（建设单位）的职责，建设手续以代建单位名义办理，设计、施工、监理等工程合同由代建单位同承包人直接签订。
（二）商业代建
指由非政府类委托方委托，以营利为目的，受托方以品牌输出或管理输出为主要运营模式并收取代建管理费或服务费的代建模式。商业代建通过不断地发展，已从纯收取服务费的代建，不断进化到股权式代建、配资代建、资本代建等。
1、纯收取服务费的商业代建
指代建方与已经取得标的地块土地使用权证的委托方合作，委托方负责筹措项目开发所需全部资金，拥有项目开发中的投资决策权、监督权、建议权和知情权，享有项目的投资收益，承担项目的风险，而代建方主要负责项目管理团队组建、规划设计管理、工程营造管理、成本管理、营销管理、竣工交付管理等开发环节的全过程管理，并根据双方签订的代建委托协议中的约定，根据项目销售或利润总额收取佣金的模式。
图1 纯收取服务费的商业代建法律关系图
2、股权式代建
指代建方在项目中占有一定股权的特殊代建形式，又称为“小股操盘”，是指代建方房地产企业在合作项目中占有较小比例的股份，但根据委托方和代建方的相关委托协议，由持小股的团队操盘。
与纯收取服务费的商业代建相同，股权式代建对项目的实际操盘权，亦来自于双方签订的代建协议。此外，两种模式都是在管理输出和品牌输出的基础上，获得委托方支付的代建管理费，而无需经传统房地产开发下交付环节加以确认。在股权式代建中，代建方的收入可能还涉及部分股权收益，而单纯收取服务费的商业代建则无此项收入。
股权式代建中，代建方所投入的部分股权，实质上被看作是与委托方共担开发风险的筹码，在实际操作中更容易被委托方接受。此外，双方对企业的信用资源和采购资源进行共享，更有利于加强合作中的信任关系。另一方面，对代建企业而言，股权式代建不仅收取服务费，还享受股权收益与溢价分成。
关于代建方的持股比例，受双方品牌实力、风险评估、服务模式等方面的影响，以双方约定为主，没有固定的比例，现有实践中小股操盘的比例一般在30%以下。
3、配资代建
指代建方除了提供常规的代建服务外，还引入部分资本的商业代建模式，该模式多见于资质优异的品牌房地产企业。代建方在看好项目发展前景的基础上，自己投资或引荐与自身战略合作关系的金融机构，参与到项目开发中，从而从中收取一定的投资收益、并缓解委托人资金压力。
配资代建要求代建方有强大的资金整合能力，且品牌实力和开发能力又能得到项目主体的认可，对代建方的要求较高。
图2配资代建法律关系图
4、资本代建
暂时没有明确的定义，委托方多为外部资本，即各类具备房地产投资能力的金融机构，包括信托公司、保险公司等，由于资本代建中可能存在代建开始前未获得标的地块的土地使用权的情形，因此代建方除一般管理服务外，会相应的增加投资咨询、项目公司组建、前期管理等方面的服务内容，最终为金融投资机构实现安全、高效的投资收益。
从当前资本代建的发展来看，金融机构更易与代建方房地产企业形成合作：
首先，金融机构对项目的收益能力有更高的要求：除单纯的投资利息收益外，对整个开发过程中的项目增值收益、甚至后期的物业管理中的服务增值收益都有相应的要求。而基于这一诉求，委托方金融机构在选择投资项目或代建单位时，将尤其注重项目的投资价值以及代建方的运营能力、品牌影响力，因而项目质量相对较高。
其次，由于金融机构在房地产行业的专业性相对较低，因此相比普通的中小房地产企业更容易与代建单位形成战略合作关系，在代建过程中不易引起权责纠纷，委托方金融机构与代建方房地产企业在各自的专业领域各司其职，资源配置将达到最优。
三、政府代建、商业代建的比较
政府代建和商业代建基本都是委托法律关系架构，政府代建通常涉及投资单位、代建单位和使用单位三方，商业代建通常仅涉及建设单位和代建单位两方；政府代建和商业代建的建设手续均以建设单位名义办理，设计、施工、监理等工程合同均由建设单位同承包人直接签订，而代建单位则受建设单位的委托提供管理服务，进行品牌输出，以固定服务费、股权收益等方式获取利润。
图3 政府代建及商业代建法律关系图
商业代建的配资代建中，代建方则与资本端相结合，或者凭借其资源优势向委托方/项目方提供资金方面的资源合作并获取额外的收益。
商业代建的资本代建中，资本方和代建方的合作阶段和合作深度前置到前期项目研判和拿地阶段，部分代建强势企业也在寻求在不良资产方面与资本方的深度合作，因此，资本代建的模式和合同设计也会更加复杂。
四、代建相关概念辨析
（一）代建与项目管理的区别
根据《建设工程项目管理试行办法》第二条 、第三条 的规定，工程项目管理是指从事工程项目管理的企业受业主委托，按照合同约定，代表业主对工程项目的组织实施进行全过程或若干阶段的管理和服务。项目管理企业应当具有工程勘察、设计、施工、监理、造价咨询、招标代理等一项或多项资质。
相较而言，代建在法律层面并无统一定义，各地关于代建单位的资质、要求、代建单位的权利义务的规定有所不同，如《杭州市政府投资项目代建制管理暂行办法》第二条规定，申请代建资格的单位应为具有工程咨询甲级、设计甲级、施工一级、监理甲级、房地产开发甲级资质中的任何两项或已经市政府批准从事建设工程管理工作的市级建设管理单位，且注册资本金在2000万元以上，在编专职从事工程技术、经济等相关专业技术人员总数不少于30人，其中具备高级技术职称的人员不少于15人，有良好的企业信誉等；而《昆山市政府投资项目实行代建制管理暂行办法》则未对代建单位的资质等进行限定。
此外，根据《建设工程项目管理试行办法》第六条的规定，工程项目管理业务范围包括协助业主方提出工程设计要求、组织评审工程设计方案、组织工程勘察设计招标、签订勘察设计合同并监督实施；协助业主方组织工程监理、施工、设备材料采购招标；协助业主方与工程项目总承包企业或施工企业及建筑材料、设备、构配件供应等企业签订合同并监督实施等工作。而对于代建，各地规定的服务范围不完全相同，但一般涵盖编制项目初步方案、组织招标、编制工程决算报告等内容，例如根据《昆山市政府投资项目实行代建制管理暂行办法》第九条的规定，代建单位的主要职责为：“组织项目施工、监理等招标活动，负责签订施工合同和监理合同等。” 来看，代建方还可/需要直接代行签署具体施工合同等相应职责。
因此，代建与项目管理工作内容十分相似，都是主要处理建设单位为确保进度、质量、投资的项目建设相关事务，但两者对资质要求、报酬计取、推行原因等方面略有不同。
（二）代建与工程总承包的区别
代建与工程总承包作为两种不同的项目建设方式，在管理工作内容、代建方和总包方责任上均有一定相似性，而施工总承包与工程总承包虽然属于邻近概念，但鉴于施工总承包只就整个施工环节进行负责，承包范围远小于代建及工程总承包，一般不会与代建产生混淆。因此，在此仅就代建与工程总承包在定义、合同性质等方面进行区分说明。
根据建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第二条的规定，工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等向业主负责。工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业；分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。
工程总承包合同属于《民法典》中规定的建设工程合同，即承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。而代建的合同性质虽有争议，但就代建的服务内容与目的来看，其并非建设工程合同：代建最主要的目的在于确保进度、质量、投资的项目建设相关事务，更偏向于管理职能，代建方为了起到管理作用，不能承担同一项目设计、勘察、施工等业务。
此外，关于代建中代建方的地位与工程总承包中总包方的地位与责任亦有所不同：代建方一般代行建设单位职责，而总包方则作为建设单位的承包方，为建设单位进行项目建设；代建方除确保进度及质量的责任外，通常还需要控制投资，履行成本控制的责任。
五、结语
针对房地产语境下的代建，现有法律法规及相关政策性文件尚未对其作出统一界定，其内涵与外延往往因代建合同的具体约定不同而有所差别。由此，实践中必然产生一系列疑难问题，例如代建合同的法律性质如何界定？影响代建合同效力的因素有哪些，例如代建方选择时是否需要经由招投标、是否需具备一定资质？代建合同所涉委托方和代建方各自需要注意的法律风险有哪些？对于以上问题的分析，将在后续文章中陆续展开，敬请关注。