作者：金茂律师事务所  万美 律师  杨晓凤 律师

就业歧视、性骚扰、孕期被迫降薪离职等侵犯女职工合法权益的事件屡禁不止。为回应人民群众关切，促进男女平等和妇女全面发展，全国人大常委会于2022年10月30日审议通过了新修订的《妇女权益保障法》（以下简称“新《妇保法》”或“该法”），将该法从9章61条增至10章86条。随后，《上海市妇女权益保障条例》（以下简称“条例”）于2022年11月23日表决通过。条例以新《妇保法》为依据，结构上与之保持一致，内容上细化了相关规定。以上两部法律法规均已于2023年1月1日起正式实施。

本文重点关注新《妇女权益保障法》和《上海市妇女权益保障条例》在防性骚扰、平等就业、劳动保护三个方面对劳动用工管理提出了的新要求，并据此提出用人单位保障女职工权益方面的合规建议。

一、防性骚扰：用人单位有义务预防和制止职场性骚扰

新《妇权法》明确“禁止违背妇女意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对其实施性骚扰。”目前，法律层面没有针对“职场性骚扰”的明确概念界定。

2021年9月，全国妇联权益部推出的《防治职场性骚扰指导手册》将“职场性骚扰”定义为：“发生在工作场所的，以动作、语言、文字、图片、电子信息等方式实施的，与性有关的、违背员工意愿的行为”。

2023年3月8日，人力资源社会保障部办公厅等六部门联合印发《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》。其中，第一条规定：“本制度所称的性骚扰是指，违反他人意愿，以语言、表情、动作、文字、图像、视频、语音、链接或其他任何方式使他人产生与性有关联想的不适感的行为，无论行为实施者是否具有骚扰或其他任何不当目的或意图。”

《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》最大的亮点在于，明确规定“无论行为实施者是否具有骚扰或其他任何不当的目的或意图”，只要行为违背受害者的意愿或者“使他人产生与性有关联想的不适感”，就构成“性骚扰”。

1、用人单位在职场性骚扰事件中的风险

（1）用人单位可能在职场性骚扰事件中担责

用人单位缺乏合理的反职场性骚扰制度或未及时采取合适的应对措施，容易在职场性骚扰事件的处理中处于被动地位，进而可能面临舆论和法律风险。

入选广州中院2019年发布女职工权益保护典型案例的“兰某诉宏某、某外资公司侵权责任纠纷案”，反映了职场性骚扰的典型特征。即职场性骚扰具有隐蔽性，存在受害人举证难的问题。

此外，该案的用人单位“是否应对职场性骚扰事件承担连带赔偿责任”作为该案的争议焦点之一，也揭示了用人单位在职场性骚扰事件中的风险和可能的责任。

（2）健全防职场性骚扰制度，能够化解用人单位责任

上一案件中的法院认为，用人单位已建立适当的工作环境、制定必要的调查投诉制度预防和制止对女性员工的性骚扰行为，且该公司在收到投诉后，也快速采取措施予以处理，故不需要对其员工实施的性骚扰侵权行为承担连带责任。

可见，用人单位建立和完善预防和制止职场性骚扰制度和调查处置程序，在一定程度上能化解相关事件带来的风险。

2、立法明确：用人单位是预防和制止职场性骚扰的义务人

新《妇权法》新增第二十五条以列举的方式，从制度设计、专人负责、教育培训、安保措施、投诉渠道、处置程序、隐私保护、心理疏导等各个方面，详细罗列了用人单位应当采取的预防和制止职场性骚扰的措施：（一）制定禁止性骚扰的规章制度；（二）明确负责机构或者人员；（三）开展预防和制止性骚扰的教育培训活动；（四）采取必要的安全保卫措施；（五）设置投诉电话、信箱等，畅通投诉渠道；（六）建立和完善调查处置程序，及时处置纠纷并保护当事人隐私和个人信息；（七）支持、协助受害妇女依法维权，必要时为受害妇女提供心理疏导；（八）其他合理的预防和制止性骚扰措施。

上述规定，吸取《防治职场性骚扰指导手册》的经验。一方面，为用人单位落实职场性骚扰防治措施提供了详细的指引；另一方面，明确了用人单位在预防和制止对妇女的性骚扰上所负有的法定义务，为司法机关判定用人单位是否已全面履行预防和制止职场性骚扰义务提供了具体的衡量标准。

3、防职场性骚扰的救济措施和责任规定

在救济措施方面，新《妇权法》新增第七十七条公益诉讼制度，规定“相关单位未采取合理措施预防和制止性骚扰”的，检察机关不仅可以发出检察建议；还可以依法提起公益诉讼。这也是公益诉讼制度在防职场性骚扰领域的首次尝试。

在法律责任方面，第八十条第二款规定，“用人单位违反本法规定，未采取必要措施预防和制止性骚扰，造成妇女权益受到侵害或者社会影响恶劣的，由上级机关或者主管部门责令改正；拒不改正或者情节严重的，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。”

可见，用人单位有义务采取措施来预防职场中可能会出现的性骚扰行为。如果用人单位未采取措施履行预防和制止职场性骚扰的义务，将可能面临被提起公益诉讼等局面。

4、用人单位合规建议

《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》共7章20条，分别对性骚扰定义及主要表现行为、公开承诺、宣传培训、职工举报投诉、调查处置、工会参与监督等主要内容予以明确。同时，文本还指导用人单位对举报投诉人和调查处置工作予以保密，要求注意保护个人隐私权，通过采取调整工作岗位等措施，避免对受害者造成二次伤害。

基于此，我们建议用人单位对照新《妇保法》第二十五条的规定，并参考《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》，制定和完善预防和防止职场性骚扰的相关规章制度，开展防职场性骚扰的教育培训，设置投诉举报渠道并完善调查处理流程等，以满足新《妇保法》对防治职场性骚扰提出合规要求，化解用人单位的法律风险。

二、平等就业：禁止在招聘和用工管理过程中歧视妇女

1、禁止在招聘过程中歧视妇女

（1）用人单位在招聘过程中的风险

招聘信息明文规定“仅限男性”、将女性的婚育情况纳入录用条件、要求女性几年内不得结婚或生育等性别歧视现象屡见不鲜。

《最高人民法院公报案例（2021年第1期）》刊登了一则“梁某诉某食公司、某大酒楼人格权纠纷案”。该案争议焦点为用人单位是否在招聘过程中存在侵犯梁某就业平等权的行为。

法院认为，妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。案涉招聘职位不属于不适合女性从事的劳动范围。被告在招聘广告中明确要求求职者性别为男性，构成对女性应聘者的区别及排斥，侵犯了原告平等就业的权利，构成性别歧视。

（2）立法明确：禁止招聘中的歧视妇女

针对招聘中的种种歧视妇女现象，人力资源社会保障部、教育部等九部门曾于2019年2月发布《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》，明确提出：不得以性别为由限制妇女求职就业、拒绝录用妇女，不得询问妇女婚育情况。

新《妇保法》将上述规定的效力层级升至国家法律，并以列举方式在第四十三条对明确了用人单位在招录（聘）过程中不得实施的行为：（一）限定为男性或者规定男性优先；（二）除个人基本信息外，进一步询问或者调查女性求职者的婚育情况；（三）将妊娠测试作为入职体检项目；（四）将限制结婚、生育或者婚姻、生育状况作为录（聘）用条件；（五）其他以性别为由拒绝录（聘）用妇女或者差别化地提高对妇女录（聘）用标准的行为。

（3）合规用工建议

用人单位需对照新《妇保法》第四十三条进行自查，严格审查对外发布的招聘信息内容，并对招聘人员进行合规培训，防止招聘信息存在性别歧视的内容，或招聘人员在面试及录用等环节提出歧视妇女的问题、设置歧视妇女的条件等。

2、禁止在用工过程中歧视妇女

（1）用人单位在用工过程中的风险

山东省高级人民法院2021年发布劳动争议典型案例中，记载了一则在女职工怀孕期间变相降低工资的案例——“燕某与科技公司劳动合同纠纷案”。

该案法院认为，燕某处于孕期，其调整后的岗位工资待遇应与原岗位工资待遇基本相当。根据科技公司提交的工资表，燕某2019年后的工资明显减少，燕某要求支付2019年1月至3月工资差额，应予支持。同时，因科技公司未足额向燕某发放2019年1月至3月工资，致使燕某提出与科技公司解除劳动合同，科技公司应支付相应经济补偿金。

（2）立法明确：用人单位对女职工的生育保障义务

针对实践中存在的“用人单位在女职工怀孕期间变相降低工资”等情况，新《妇保法》第四十八条第一款进行了明确规制：“用人单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资和福利待遇，限制女职工晋职、晋级、评聘专业技术职称和职务，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。”

《条例》第四十五条进一步规定：“用人单位应当依法保障女职工享有产假、生育假、育儿假等相关待遇。”“女职工在孕期或者哺乳期不适应原工作岗位的，可以与用人单位协商调整该期间的工作岗位或者改善相应的工作条件。女职工在孕期或者哺乳期可以与用人单位协商采用弹性工作时间或者居家办公等灵活的工作方式。”

（3）歧视女职工的救济措施和法律责任

为保障女职工在职场中的合法权益，促进平等就业，新《妇保法》新增第四十九条，将用工管理的全流程（包括招聘、录取、晋职、晋级、评聘专业技术职称和职务、培训、辞退等）中的性别歧视行为纳入劳动保障监察范围。

在救济措施层面，新《妇保法》在第七十四条和第七十七条新增约谈和公益诉讼等制度，以规制用人单位侵害妇女劳动和社会保障权益的行为。

在法律责任方面，新《妇保法》第八十三条对用人单位违反第四十三条和第四十八条，在招聘和用工过程中歧视妇女、侵害女职工平等就业权益的法律责任做出了明确规定：“由人力资源和社会保障部门责令改正；拒不改正或者情节严重的，处一万元以上五万元以下罚款”。

可见，如果用人单位侵害妇女平等就业权益，将可能被有关部门约谈或被提起公益诉讼，同时将面临人社部门等的责令改正、罚款等行政处罚。

（4）合规用工建议

建议用人单位根据《妇女权益保障法》、《上海市妇女权益保障条例》规定，对现有的劳动用工全流程进行自查自纠，防止招聘、录取、晋职、晋级、评聘专业技术职称和职务、培训、辞退等各个环节存在歧视妇女的行为。

三、特殊保护：用人单位在女职工权益保障方面的新要求

1、应在劳动合同中增加女职工特殊保护条款

新《妇权法》在第四十四条，首次以法律形式提出：用人单位与女职工签订的劳动（聘用）合同或者服务协议中必须具备“女职工特殊保护条款”。集体合同中也“应当包含男女平等和女职工权益保护相关内容，也可以就相关内容制定专章、附件或者单独订立女职工权益保护专项集体合同”。

2023年3月8日，人力资源社会保障部办公厅等六部门联合印发《工作场所女职工特殊劳动保护制度（参考文本）》共7章26条，，对工作场所女职工劳动就业保护、工资福利保护、生育保护、职业安全健康保护等内容进行了一一列举，并对履行程序给出规范指引。

我们建议，用人单位在和女职工签订劳动（聘用）合同或服务协议时，除了约定工作岗位、劳动报酬、社会保险等常规内容外，还应参照《工作场所女职工特殊劳动保护制度（参考文本）》，将女职工的劳动就业保护生育保护、职业安全健康保护等内容纳入“女职工特殊保护条款”。

2、用人单位应定期为女职工安排健康检查

新《妇权法》新增第三十一条第三款，将定期为女职工安排健康检查设置为用人单位的一项义务：“用人单位应当定期为女职工安排妇科疾病、乳腺疾病检查以及妇女特殊需要的其他健康检查”。

在此基础上，《条例》第三十二条对健康检查进行了细化规定：“鼓励有条件的单位增加检查次数和检查项目。”同时，“鼓励群团组织、企业事业单位为生活困难的妇女进行妇科疾病、乳腺疾病的筛查提供帮助。”

3、用人单位应在职责范围内预防和制止家庭暴力

新《妇权法》将“企事业单位”加入预防和制止家庭暴力的责任主体范围中，与2016年生效的《反家庭暴力法》的相关规定相呼应。第六十五条第二款规定：“县级以上人民政府有关部门、司法机关、社会团体、企业事业单位、基层群众性自治组织以及其他组织，应当在各自的职责范围内预防和制止家庭暴力，依法为受害妇女提供救助。”

同时，在第七十六条第二款，“鼓励和支持群团组织、企业事业单位、社会组织和个人参与建设妇女权益保护服务热线，提供妇女权益保护方面的咨询、帮助。”

因此，用人单位应当在职权范围内积极承担其反对家庭暴力的社会责任，在对员工进行反家暴的宣传教育的同时，也要为遭受家庭暴力的员工提供帮助，并通过规章制度及纪律处分手段对具有家庭暴力行为的员工进行规制和处理。

4、用人单位合规建议

在女职工的劳动保护方面，我们建议用人单位依法更新劳动合同，在劳动合同中增加女职工特殊保护条款等内容；定期为女职工安排健康检查；并在职责范围内预防和制止家庭暴力；积极参与建设妇女权益保护服务热线，为女职工提供相关咨询、帮助。

参考文献：

[1] 人社厅发〔2023〕8号 《工作场所女职工特殊劳动保护制度（参考文本）》和《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》

[2] 山东省高院通报劳动争议典型案例：女职工孕期被迫调岗降薪公司被判赔偿

[3] 最高人民法院公报案例2021年第1期：广东省广州市中级人民法院(2016)粤01民终10790号民事判决书

[4] 广州中院：女职工权益保护典型案例，向就业歧视、性骚扰说“不”

[5] 里格律师事务所：从企业规章制度看职场性骚扰中的合规要点