作者：金茂律师事务所 张莹琳 律师 石艳军 律师
一、问题的提出
实践中，建设单位为节约成本、提高效益之目的，将桩基工程进行单独发包。但近期笔者在处理客户的几起结算事宜时，在建设单位和桩基单位直接签署的合同中，双方分别从对己有利的角度主张桩基工程为支解发包因此无效。那么，建设单位将桩基工程进行单独发包，是否构成支解发包？法院审判案例是如何认定的？笔者特进行如下梳理，以供参考。
二、支解发包的相关概念及桩基工程分类的认定
（一）支解发包的概念及认定标准
根据《建筑法》第二十四条 和《民法典》第七百九十一条的规定 ，支解发包的的基本含义是“将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分”。其中，“应当由一个承包人完成的建设工程”概念较为模糊。
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）将支解发包明确为：“建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位”的行为。
根据上述条款的理解，“支解发包”所“支解”的对象，是一个“单位工程”。可以理解为建设单位将一个“单位工程”进行支解另行发包，即构成支解发包。
（二）桩基工程属于地基与基础分部工程的分项工程
根据《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）（以下简称《分类标准》），一个建设工程可以逐层拆解为单项工程、单位工程、分部工程和分项工程四部分，这些概念的定义如下：
（1）单项工程：具有独立设计文件，能够独立发挥生产能力、使用效益的工程，是建设项目的组成部分，由多个单位工程构成。
（2）单位工程：具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程。
（3）分部工程：按工程的部位、结构形式的不同等划分的工程，是单位工程的组成部分，可分为多个分项工程。
（4）分项工程：根据工种、构件类别、设备类别、使用材料不同划分的工程项目，是分部工程的组成部分。
根据《分类标准》附录A“建筑工程分类表，”（如下图1），桩基工程是“地基与基础工程”之分部工程的组成部分，属于分项工程。
图1-建筑工程分类表（部分）
根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）附录B来看（如下图2），桩基工程也是归属于“基础”之子分部工程的分项工程。
图2-建筑工程分部工程、分项工程划分（部分）
前述划分，在2017年6月19日住房和城乡建设部建筑市场监管司出具的《住房和城乡建设部建筑市场监管司关于基坑工程单独发包问题的复函》 中也有印证：“……基坑⼯程（桩基、⼟⽅等）属于基础分部⼯程的分项⼯程。鉴于基坑⼯程属于建筑⼯程单位⼯程的分项⼯程，建设单位将⾮单独⽴项的基坑⼯程单独发包属于支解发包⾏为。”
因此，按照以上文件，桩基工程作为分项工程，是最小发包单位中的单位工程的组成部分，如单独发包的则构成支解发包。
三、各地方关于“桩基工程单独发包是否构成支解发包”的不同文件规定
笔者梳理发现，就将桩基工程单独发包的认定问题，各地方具有不同规定：
1、部分地方认定发包单位的最小对象为单位工程，如将桩基工程单独发包，即视为支解发包。
2、部分地方认定一定条件下专业较强的分部分项工程可以单独发包，因此，不排除桩基工程可以单独发包。
新疆 《新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例（2005年修订）》 第16条规定，除单独设计的工艺技术性较强的专业部分和规定限额以上的装饰装修工程外，发包方不得将应当由一个承包单位完成的单体工程的施工支解成若干部分发包给几个承包单位。
3、部分地方就桩基工程单独发包问题形成特色的行政审批及单独立项制度。因此，在一定条件下，建设单位通过行政审批许可或将桩基工程单独立项，即可单独发包。
四、司法裁判实务梳理
建设单位单独就桩基工程进行单独发包在实务中如何认定？是否构成支解发包？所签订的合同是否有效？案例检索情况如下。
（一）部分法院认为：构成支解发包，合同无效
【案例01】江苏某集团有限公司、某新城房地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，最高人民法院，（2019）最高法民终**号
【法院裁判】某市住建委作出建设罚字[2016]第**号行政处罚决定书，认定某新城公司在与施工总承包单位签订总承包合同之外，将桩基部分分包给其他施工单位，并还与桩基部分的施工单位签订了分包合同，该行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程支解发包”，国务院《建设工程质量管理条例》第七条第二款“建筑单位不得将建设工程支解发包”的规定，对某新城公司支解发包行为进行处罚。某新城公司将案涉工程的桩基项目支解发包，违反了法律和行政法规强制性规定，所以案涉《桩基工程施工合同》应为无效。
【案例02】温州某集团有限公司、江西某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，江西省高级人民法院，（2017）赣民终**号
【法院裁判】虽然原告主张中标合同不包括桩基工程，被告主张中标合同包括桩基工程，但这两种主张并不影响对《桩基合同》效力的认定；《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定”禁止将建筑工程支解发包”，桩基工程与地面主体工程是一个整体，本案中原、被告双方就桩基工程单独签订的合同，违反了法律的强制性规定，且桩基合同亦是在未进行招投标的情形下签订的，故两份《桩基合同》亦无效。
（二）部分法院认为：不构成支解发包，合同有效
【案例03】江苏蓝岳某有限公司与江苏兴鹏某有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书，江苏省淮安市中级人民法院，（2013）淮中民初字第**号
【法院裁判】原告蓝岳公司在办理相关规划审批手续后，将桩基、基坑支护工程分包给具有相应资质的被告兴鹏公司施工，双方所签订的《桩基础工程合同书》、《文化中心、裙房桩基础工程合同书》、《﹤蓝岳学府﹥工程建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反有关法律规定，合法有效。
【案例04】江苏通州某有限公司与泰州金泰某有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，（2015）苏民终字第**号
【法院裁判】关于涉案《桩基础工程施工合同》、《施工合同补充协议》、《桩基工程施工补充协议》的效力如何认定的问题。双方就涉案工程签订的《桩基础工程施工合同》、《施工合同补充协议》、《桩基工程施工补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。
五、小结
基于上述分析，我国法律规定禁止支解发包，但关于桩基工程单独发包是否构成支解发包问题，各地存在不同的认定和处理方式，如部分地方政府通过完善及细化桩基工程分批立项备案制度，或制定地方性法规并形成当地特色的管控模式，确保当地桩基工程单独发包符合住建部的具体要求。故，笔者建议：
第一，建设单位首先根据当地政府政策，审查当地政府是否就桩基工程推行立项备案制度；如无，建议建设单位不应将桩基工程进行单独发包，否则存在构成支解发包风险。
第二，如当地政府制定单独立项制度，或当地立法或行政机关有针对性地制定了相关地方性法规或地方政府规章，则建议建设单位在开工前依规完成基坑工程施工许可证或类似许可文件的申报。