作者：金茂律师事务所 何彬 律师
摘要：《仲裁法》大修在即，司法部公布的征求意见稿中相关条款对于“代位仲裁”显示出了一定程度的支持，笔者结合既往司法实践及征求意见稿之规定，对债权人代位权纠纷中存在仲裁协议的具体适用问题进行了分析与探讨。
2021年7月30日司法部公布的《仲裁法（修订）（征求意见稿）》（下称“《仲裁法修订征求意见稿》”），《仲裁法修订征求意见稿》第25条对于股东/有限合伙人代表仲裁制度予以了认可，业界认为，如该条款获得通过，是对仲裁协议效力扩张这一国际仲裁业界的趋势和发展潮流予以了立法支持。然而，除股东/有限合伙人代表仲裁制度以外，尚有诸多在传统理论中认为只能由人民法院主管的纠纷类型。对此，《仲裁法修订征求意见稿》第26条拟定：法律规定当事人可以向人民法院提起民事诉讼，但未明确不能仲裁的，当事人订立的符合本法规定的仲裁协议有效。笔者理解该条规定通过兜底表述的方式对仲裁协议效力的扩张给予了一定空间，但因其表述较为原则与抽象，如其获得通过，究竟可以适用至何种纠纷，尚有一定学术探讨与实践摸索的余地；而本文旨在探讨的代位权纠纷的可仲裁性即属此前业界、学界探讨颇多的仲裁协议效力扩张的类型之一。
《民法典》第五百三十五规定：因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。《民法典》沿袭了原《合同法》的规定，将债权人代位权作为“合同的保全”制度的一部分，并在第五百三十六条中对于债权人债权未到期的适用规则进行了明确，可以看出在实体法立法上意图加强对债权人债权实现的保护；然而，在程序上，该条款仅表述为“债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利”，而代位权纠纷又涉及两项不同的合同关系，其中可能存在仲裁协议，反而使得债权人在行使代位权时因人民法院与仲裁机构不同主管的问题产生过高的讼累，与实体法上加强对债权人债权实现的保护的立法意图相悖，具体分情况讨论如下：
1、债权人与债务人存在仲裁协议；债务人与相对人不存在仲裁协议
在此情形下，鉴于债权人是代位行使债务人对相对人的权利，而债务人与相对人之间并无仲裁协议，其本身就应由人民法院主管，债权人可直接向相对人起诉；然而，因债权人与债务人之间存在仲裁协议，人民法院无法审理债权人与债务人之间的债权是否成立；如相对人或作为诉讼案件第三人的债务人对该债权的成立进行抗辩，则仍然只能由仲裁先行审理并作出生效裁决后，债权人对相对人的代位权诉讼方可继续审理。实践中，更常见的情形是债权人已经取得了对债务人债权的生效裁决，债务人怠于履行，债权人进而提起代位诉讼，则可有效避免前述问题。
2、债权人与债务人不存在仲裁协议；债务人与相对人存在仲裁协议
此即“代位仲裁”的情形。在此情形下，仍然是债权人代位行使债务人对相对人的权利，而债务人与相对人之间存在仲裁协议，该仲裁协议是债务人与相对人作出的符合《仲裁法》规定的真实意思表示，无合法的理由予以否定；但是无论是此前的《合同法》还是《民法典》又规定了代位权纠纷由人民法院主管，从而使得当事人陷入了程序上的两难。
2013年《最高人民法院关于原告交通银行股份有限公司宁波分行与被告芜湖市国土资源局、第三人芜湖金隆置地有限公司债权人代位权纠纷一案法律适用问题的请示报告的答复》中指出：“债权人提起的代位权诉讼与债务人、次债务人之间的合同纠纷属于不同的法律关系，债务人和次债务人之间事先订有仲裁条款的，债务人或次债务人有权依据仲裁条款就双方之间的合同争议申请仲裁，债权人并非该合同法律关系的一方当事人，无权对此提出异议。审理代位权诉讼的人民法院可依照民事诉讼法的相关规定中止代位权诉讼，待仲裁裁决发生法律效力后再恢复审理。”可以看出该答复是在这种两难境地下的权宜之计，即并不否认债务人与相对人（次债务人）之间仲裁协议的效力，但同时为了符合人民法院主管代位权纠纷的既有规定，作出了先由仲裁审实体，而代位权诉讼中止，待仲裁裁决发生法律效力后再恢复审理的安排。这种安排虽然符合既有法律规定，然而将极大增加债权人讼累及成本，不利于实体法立法意图的实现。对此，在此前司法实践中，地方人民法院亦有不同的做法。在（2018）鲁02民初1773号中，山东省青岛市中级人民法院认为：本案中，大唐公司（笔者注：次债务人）与华创公司（笔者注：债务人）签订《采购合同》约定，合同争议解决方式为仲裁，仲裁地为青岛。该约定合法、有效，信达资产浙江分公司（笔者注：债权人）代华创公司提起权利主张应受大唐公司与华创公司签订的《采购合同》条款的约束，信达资产浙江分公司应就本案纠纷仲裁，遂裁定驳回起诉。山东省高级人民法院在二审中维持了该裁定。该裁定相较最高人民法院在2013年的答复更进了一步，以司法裁判的形式认可了“代位仲裁”，然而，其第一无明确的成文法依据；第二虽然该裁定认为该案纠纷应当仲裁，然而仲裁机构在受理案件之时，考虑到既有的“法院主管”规定，为了避免构成《仲裁法》第五十八条规定的“仲裁委员会无权仲裁的”撤裁情形，亦将会有所顾虑。
综上，如本次《仲裁法修订征求意见稿》第26条获得通过，笔者认为此前的“法院主管”规定将不再成为仲裁机构受理代位仲裁案件的障碍，仲裁机构将有权受理代位仲裁案件。但仍需注意的是，因债权人与债务人之间不存在仲裁协议，仲裁机构应当避免对债权人与债务人之间的债权进行审理，否则亦将构成超裁的撤裁事由；债权人如拟提起代位仲裁，比较理想的方案仍然是优先取得对债务人债权的生效法律文书。
3、债权人与债务人，债务人与相对人均存在仲裁协议
此情形仍然属于“代位仲裁”的情形，与第2类情形相比的特殊之处在于，如债权人与债务人，债务人与相对人的仲裁协议约定的是同一仲裁机构，适用的是同一仲裁规则，且两份仲裁协议并无就仲裁程序（如仲裁庭的构成，仲裁适用的语言等程序问题）有相悖约定，则笔者认为，仲裁机构可探索性地考虑在同一案件中对债权人与债务人的债权债务关系、债务人与相对人的债权债务关系进行审理，从而缩短债权人实现债权的时间与成本，契合实体法对于债权保全的意图。反之，如两份仲裁协议之约定相悖，则与第2类情形相似，在各方当事人没有就仲裁协议达成补充约定的情况下，债权人如拟进行代位仲裁，仍以优先取得对债务人债权的生效裁决为宜。
综上所述，笔者认为，本次《仲裁法修订征求意见稿》对仲裁协议效力扩张的问题作出了诸多有益的探索，然仅就26条而言，仍矢之过于抽象，为了避免在仲裁实践中适用上的束手束脚，宜进一步作列举性的规定，将常见的代位仲裁类型纳入《仲裁法》之中。