作者：金茂律师事务所  张莹琳 律师

一、问题的提出

“实际施工人”这一概念首次由最高人民法院提出于《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号） （下称《2004年解释》），意在区分合法的施工主体与合同无效情形中的实际施工主体。2004年解释第26条和2018年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《2018年解释》）第24条（现为2020年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条）赋予了实际施工人突破合同相对性、向发包人主张在未付清工程款范围内支付工程款的权利，对于发包人、承包人乃至实际施工主体的权益影响甚巨，因此有必要厘清实际施工人的认定思路。笔者通过梳理法律法规以及法院审判案例浅析实际施工人的认定方式。

二、相关法律规定

根据司法解释的规定，实际施工人主要特指建设工程施工合同中实际完成工程建设的承包人，具体包括转包、违法分包及借用资质情形下的施工主体。部分地方高院对实际施工人的定义及认定方式作出较为明确的阐述：

如2012年8月6日《北京高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号），第18条明确定义了实际施工人的范围：
“《解释》中的‘实际施工人’是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。”

再如，2015年3月16日《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）第12条规定，“《建工司法解释》中的‘实际施工人’是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。”

除上述规定外，《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》、《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》均作了类似规定。

三、司法审判实践梳理

（一）实际施工人是投入资金、人力、物力等，完成主要工程建造内容的主体。

【案例01】江西建工某建筑有限责任公司、杨某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院，（2019）最高法民申**号

【法院判决认为】第一，根据《清包合同》的约定，陈某将诉争工程中的劳务全部转包给杨某1、李某，由杨某、李某负责提供施工设备、部分施工材料和全部劳务，陈某本人并未实际组织施工。某公司虽主张实际完成施工的系杨某2、宁某、周某、张某、甑某等班组，但施工班组应为实际施工人组织的施工队伍，并非实际施工人。《钢筋班合同》（与周某签订）《架子班合同》《木工承包协议》《钢筋班合同》（与杨某2签订）中虽载明甲方为某公司，但甲方签字均由甲方委托人杨某签署。第二，宁某出具的《郑重声明》中杨某1作为监督人签字，可证明杨某1在施工过程中对施工班组的行为履行监管职责。李某1向李某2、杨某1发送退场通知、2014年5月24日李应华等作出的《承诺书》、陈某与李某、杨某1确认工程量的行为以及向李某2、杨某1支付工程款的行为均可相互印证，形成完整的证据链，二审法院据此认定李某2、杨某1为诉争工程的实际施工人并无不当。

【案例02】夏某、刘某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院（2019）最高法民申**号

【法院裁判认为】2011年期间，刘某就案涉工程对外分别签订《劳务合同》《工程机械租用合同》《碎石料采购协议》《租赁合同》等，夏某也未能否定上述多份合同的真实性。根据已有证据，二审判决认定刘某虽然未提交支付相关费用票据等证据，但与合同相对方形成的合同关系并实际对案涉工程进行施工的事实，能够作为刘某履行施工义务以及垫资施工的证据，二审判决的该项认定并无不当。夏某提出的刘某未对案涉工程有资金投入，不足以推翻二审判决对刘某系实际施工人身份的认定。

【案例03】重庆市某劳务有限责任公司、某电力建设第四工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院，（2017）最高法民申**号

【法院裁判认为】关于某1公司主张其为实际施工人以及西宁某公司应在欠付工程款范围内承担责任的问题。天鸟劳务公司虽进场施工，但没有提交充分证据证明对涉案工程的人、财、物拥有独立支配权，以及全程独立投入技术、资金完成了工程具体施工，并对工程承担经济、技术、质量责任。某1公司在本案中未被认定实际施工人的身份。

【案例04】邝某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，湖南省高级人民法院，（2020）湘民申**号

【法院裁判认为】本院经审查认为，本案焦点问题是邝某是否系涉案工程的实际施工人。实际施工人是指存在于非法转包、违法分包及出借资质,依照法律规定被认定为无效的建设工程施工合同中,最终实际投入资金、材料和劳力,实际完成工程建设的主体,包括施工企业、施工企业分支机构、个人合伙、包工头等法人、非法人团体、公民个人等。本案中，原审查明邝某提交的《工程项目内部管理责任承包合同》约定，邝某行政上隶属于湖南某建设集团有限公司领导，该项目所有税票均以湖南某建设集团有限公司集团的名义开具，邝某不得私自聘请劳务人员。《任命书》亦显示，湖南某建设集团有限公司任命邝某为临武县凌峰物流园园区钢结构工程项目经理部负责人，主管项目的全面管理工作。从案涉工程合同的实际履行来看,邝某主张其实际履行施工义务的证据并不充分。此外，邝某与湖南某建设集团有限公司承包合同约定及《任命书》，证明其负责施工工程的管理与建设，是施工工程的负责人和管理人。邝某提交的证据仅能够证明其参与工程项目管理，并无上述证据材料证明其主张。根据谁主张谁举证原则，原审未予采纳其观点，不认定邝某为案涉工程实际施工人并无不当。

实际对工程投入了人力、资金、技术是认定实际施工人的重要前提，如果无法证明实际投入了人力、资金、技术的，法院较难支持构成实际施工人。如上述案例中，当事人仅证明参与管理，但未提供证据证明投入人力物力，故未能获得法院支持。

（二）除负责投入人、财、物外，实际施工人始终参与工程建设中各种合同的签订。

【案例05】某移动通信集团河南有限公司濮阳分公司、姜某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，濮阳市中级人民法院（2020）豫09民终**号

【法院裁判认为】本案为建设工程施工合同纠纷，姜某以重庆某公司的名义进行投标，并签订案涉合同，一审判决认定涉案建设工程施工合同无效，符合法律规定。涉案《工程管理合同》《工程管理补充合同》《通信管道构建合同》及《工程结算审核定案表》等均有姜某签字，即姜某一直参与了合同签订。台前县工信局出具证明亦证实姜某为涉案工程的实际施工人。且重庆某公司否认其为涉案工程中标人及承包人，涉案工程交付移动濮阳分公司使用多年，移动濮阳分公司否认姜某为实际施工人，未提供证据推翻姜某所举证据，故一审判决认定姜某为涉案工程的实际施工人有事实和法律依据。姜某具有原告的诉讼主体资格，即其有权向移动濮阳分公司主张权利。

【案例06】东莞市石碣镇某1股份经济联合社与陈某、东莞市石碣镇某2建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书，广东省东莞市中级人民法院，（2021）粤19民终**号

【法院裁判认为】陈某以实际施工人的身份主张案涉工程款，某1经济联合社予以否认并称案涉工程由某2公司实际施工。从陈某的举证情况看，首先，除本案工程外，本院受理的（2021）粤19民终402、403、404、405、406、407、408、409、410、412、413号案件所涉工程的合同和结算书均由陈某作为代表签名；其次，陈某持有《工程施工合同书》、《建筑工程结算表》、《东莞市××××××××工程结算书》的原件以及购买原材料、与施工队结算的票据原件；第三，某1经济联合社曾通过银行转账的方式向陈某独资的东莞市某3建筑装饰工程有限公司（以下简称某3公司）支付部分工程款，某2公司也曾通过支票背书的形式向某3公司支付部分工程款，对此某2公司无说明；第四，某2公司称其不清楚案涉工程的情况，亦未收取过工程款。综上，从合同签订、实际施工材料掌握、工程款的支付方面看，陈某已就其实际施工人地位举证证明。

四、结论与建议

允许实际施工人突破合同相对性是基于根治拖欠农民工工资、维护社会稳定背景下的特殊司法处理。由于倾斜保护农民工、不利于保护发包人施工企业等的利益，与国家长远来看更注重平等保护建筑各方主体的趋势不一致，实际上司法实务中可能会收紧对于实际施工人的认定尺度。在这一背景下，笔者建议：

1、对于发包人而言，建议在项目施工过程中做好农民工工资支付及管理工作，避免因承包人、分包人等拖欠农民工工资等导致项目现场闹事阻碍工程进度，乃至引发诉讼，带来不必要的讼累。

2、对于实际施工主体而言，需知向发包人主张工程款的前提为工程竣工验收合格，应紧抓工程质量这一核心问题，过程中还应注重收集、整理、保管实际施工的各项证据，如合同、付款记录、凭证、工程签证单、各类函件等，如出现拖欠工程款情形的，应及时采取法律手段维护自身利益。