作者：金茂律师事务所 万波 律师 王书玥 律师助理
一、问题的引出
在上篇中我们提到了全国首例“搬店软件”开发公司的新型不正当竞争行政处罚案例，并对互联网数据领域的不正当竞争行为进行了一个简介，相信大家也对此有了一个初步了解。既然此为“新型”不正当竞争，那么也很容易产生另一个疑问，何为非“新型”的不正当竞争？即，常见的互联网数据不正当竞争行为有哪些？
目前最为常见的数据不正当行为主要包括两大类：“流量造假”与“流量劫持”。
在大数据时代，利用虚假交易进行流量造假的情况并不罕见。中央网信办在其2021年12月部署的“清朗·打击流量造假、黑公关、网络水军”专项行动中，列举了刷分控评、刷单炒信、刷量增粉、刷榜拉票等一系列流量造假行为，具体任务包括：（1）聚焦生活服务、书影音评分、社交、短视频等平台，重点整治雇佣专业写手和网络水军虚构“种草笔记”“网红测评”，或通过“养号”、占领前排好评、劝删差评等方式，对影视、歌曲、文学作品以及商品、美食、景点进行刷分控评等问题；（2）紧盯短视频、直播、电商平台等商品营销环节，治理制造虚假销量、虚假好评等问题；（3）重点关注社交资讯、论坛社区、视频直播、应用商店、小程序等平台环节，整治批量购买粉丝、增加“僵尸粉”“达人粉”，组织水军制造虚假阅读量、评论量、转发量、点赞量、下载量、曝光量等问题；（4）密切关注各类网站平台“热搜榜”“排行榜”“热门推荐”等榜单位置，严肃查处利用人工或技术手段恶意炒作、刷榜拉票等问题。“流量造假”实际上也是一种“虚假宣传”的行为。
那么什么又是“流量劫持”呢？在当下“注意力经济”时代，流量蕴含着巨大的商业利益，对流量的争夺已经成为互联网市场竞争的重要场域。所谓“流量”一般是指用户对网站或网站上的产品、服务的访问数量，通常包括独立用户数量、总用户数量、浏览网页的总数量、每个用户或特定群体用户浏览网页的数量、用户在网站或网页的停留时间等。流量在一定程度上能够反映产品或服务的市场影响力、用户规模及发展潜力，是数字经济行业评价的重要标准。虽然法律未对“流量劫持”进行专门定义，目前在计算机技术领域也未出现权威的定义。但是综合目前的各种观点可以得出，“流量劫持”通常是指不法分子利用各种木马插件、恶性程序、误导提示等手段，修改浏览器设置，锁定网站主页，截转本属于其他互联网经营者的用户流量，从而导致被劫持网站流量损失，不法分子则利用流量变现机制获利的行为。
二、相关法规
从立法者的角度来说，更倾向于将目前在实践中出现频率较高、处罚经验较为成熟的行为纳入立法修订。就“流量造假”而言，其可以纳入“虚假宣传”的范围。
《反不正当竞争法》第八条对虚假宣传的行为作出了规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”其中第二款为2017年修订时增加的条款，目的是为了帮助规制组织进行虚假宣传的人员。
我国在《广告法》中对广告领域的虚假宣传也进行专门规定，将下列情形的广告都定义为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
而另一种不正当竞争行为——“流量劫持”，则在2019年最新修订的《反不正当竞争法》中作为“互联网专条”，才正式纳入了法律规制。
《反不正当竞争法》第十二条
经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。
经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；
（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；
（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；
（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
《反不正当竞争法》第十二条第二款第一项即为针对“流量劫持”行为的专条规定。
此外，在国家市场监管总局于2021年8月17日公布的《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》中，也对“流量劫持”行为进行了细化规定：
第十三条 经营者不得利用数据、算法等技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施流量劫持、干扰、恶意不兼容等行为，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。
第十四条 未经其他经营者同意，经营者不得在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中，实施下列插入链接或者强制进行目标跳转等流量劫持行为：
（一）在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中，插入跳转链接、嵌入自己的产品或者服务链接；
（二）利用关键词联想等功能，设置指向自身产品或者服务的链接，欺骗或者误导用户点击；
（三）其他通过技术手段进行流量劫持的行为。
2022年3月17日，最高法针对《反不正当竞争法》出台了最新的司法解释，进一步明确了“流量劫持”行为的认定标准：
第二十一条 未经其他经营者和用户同意而直接发生的目标跳转，人民法院应当认定为反不正当竞争法第十二条第二款第一项规定的“强制进行目标跳转”。
仅插入链接，目标跳转由用户触发的，人民法院应当综合考虑插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素，认定该行为是否违反反不正当竞争法第十二条第二款第一项的规定。
三、相关案例
在司法领域，随着互联网技术的发展，各种由“流量造假”或“流量劫持”引发的不正当竞争纠纷案件近年来如雨后春笋般冒出。以下仅以两则案例为例，对法院的相关审理思路进行一个简介：
案例1：北京爱奇艺科技有限公司与杭州飞益信息科技有限公司等不正当竞争纠纷案
飞益公司提供针对爱奇艺、优酷土豆、腾讯视频等视频网站刷量服务，该公司通过批量执行访问行为文件等形式，连续访问爱奇艺网站视频。仅2017年2月1日至同年6月1日期间，飞益公司使用“meijujia”字段，对爱奇艺网站的访问日志约9.5亿余条（指原始数据，尚未剔除被甄别的虚假访问数据）。爱奇艺公司遂以飞益公司等构成不正当竞争为由，起诉请求：（1）立即针对爱奇艺网站（iqiyi.com）视频内容的刷量行为；（2）赔偿经济损失500万元；（3）登报声明，消除影响。
飞益公司则主张其不构成不正当竞争，抗辩理由主要有：（1）视频刷量行为，不属于《反不正当竞争法》中明确列举的不正当竞争行为。（2）飞益公司的视频刷量行为改变的是视频的播放数据，不仅对于平台经营者的爱奇艺公司没有不利影响，客观上还大幅提升了爱奇艺公司的广告收入，未损害爱奇艺公司的合法权益。
针对本案中的争议焦点，法院的主要观点如下：
1、虚构视频点击量的行为属于《反不正当竞争法》第9条所规制的“虚假宣传”的不正当竞争行为，无需引用《反不正当竞争法》第2条另行评判。
2、爱奇艺网站获取的视频访问数据具有商业价值，体现在：(a)爱奇艺网站会采取按照视频访问量支付许可使用费的方式，视频访问数据是该种许可使用费的计算依据；(b)访问数据是爱奇艺公司向广告投放者收取广告费的计算依据；(c)访问数据信息经过统计分析可以知悉访问者的地域分布、观看视频的时间分布、相关视频的受欢迎程度等信息，是爱奇艺公司确定市场需求，决定视频采购、视频推介、服务器布局等经营活动决策的依据；(d)访问量是影响爱奇艺网站视频排位的因素之一，进而可能影响消费者对爱奇艺公司商业信誉的判断；(e)爱奇艺公司采取了有效的技术手段甄别无效的视频访问数据，可见爱奇艺公司明确知悉视频访问数据的商业价值，并积极采取了有效措施予以保护。
3、视频访问数据对于爱奇艺公司具有的商业价值，相应地涉案行为也就造成了爱奇艺公司的损害结果：(a)爱奇艺公司根据访问数据支付著作权许可使用费，而基于甄别技术的有限性、滞后性，爱奇艺公司如未能甄别虚假访问数据，将支出不应承担的许可使用费；(b)基于不真实的访问数据，爱奇艺公司会做出错误的判断，导致竞争优势的丧失；(c)虚假访问量而排位在先的视频由于并不能真实反映消费者以及市场的需求，因此被误导的消费者一旦发现视频排位与质量不相吻合时，将产生不良用户体验，从而怀疑爱奇艺网站的访问数据，进而不再信赖爱奇艺公司的商业信誉，最终选择其他服务提供商导致爱奇艺公司经济利益的再损失。
4、在无充分的证据证明爱奇艺公司具体损失以及飞益公司依据案涉视频刷量行为的获利情况下，可以基于以下因素，酌情确定经济损失的数额为50万元：(a)侵权期间；(b)侵权规模；(c)视频刷量行为的收费标准；(d)视频刷量行为干扰破坏爱奇艺网站访问数据的实际情况；(e)被告的主观恶意程度。
案例2：浙江淘宝网络有限公司等诉北京易车信息科技有限公司不正当竞争纠纷案
易车公司将易车APP客户端中的“URL Scheme”规则中输入了对应淘宝网协议名称的“Taobao”，这使得用户在安装易车APP后，使用支付宝、各浏览器等访问手机淘宝时，就会弹出仅显示是否打开易车APP的提示框，且用户只能选择“打卡”或“取消”：若点击打开，则直接跳转到易车APP，若选择“取消”，此时用户虽然可以不用打开易车APP，但也无法选择打开淘宝。淘宝认为易车的行为属于流量劫持的不正当竞争行为，遂诉诸法院。
在本案中，法院认为：易车公司通过自定义唤醒协议的技术手段，在没有正当理由的情况下将本应打开淘宝的用户引流至是否打开易车APP（且用户虽然可以选择取消打开易车，但却无法再选择打开淘宝），这对于用户而言是具有强制性的应用跳转行为——迫使其放弃原定（淘宝）应用程序，使用户丧失了自主选择权，也使淘宝软件权利人丧失了应得的网络流量和交易机会，违背了诚信原则和商业道德。易车公司的被诉行为容易造成用户对应用软件服务来源的混淆：它在经营活动中使用了淘宝具有高知名度的协议名称，容易造成用户混淆和误认，主观上有过错。至于易车公司辩称该协议名称属于委托开发的易车广告公司在开发时的“技术漏洞”，不予支持：即使是技术漏洞，易车公司也应当知道该技术漏洞的存在，但其仍利用自定义唤醒技术作为不正当竞争的手段。易车公司作为易车APP的经营者和服务提供者，其应当始终掌握该APP的运行状态，并对运行过程中的一切功能负责，故易车公司属于不正当竞争行为的实施者和责任承担者。易车公司的被诉行为客观上导致用户在安装易车App后，欲通过各应用软件打开手机淘宝时，无法实现正常跳转至淘宝App，而是被易车App强制进行目标页面跳转，妨碍了该部分用户流量进入淘宝App，无疑攫取了本应属于淘宝网络公司、淘宝软件公司的潜在交易机会。就市场竞争秩序而言，易车公司未经其他经营者同意强制进行目标跳转的行为，妨碍了淘宝网络公司、淘宝软件公司合法提供的淘宝网络产品的正常运行，破坏了互联网经营者间的良性竞争关系，扰乱了市场竞争秩序。就消费者而言，易车公司不当引流的行为干扰了其正常的网上购物，侵害了消费者的知情权和自主选择权等合法权益。
本案中，法院在判决中亦对于手机应用间跳转行为合法性进行论述认为，易车App的在“URLScheme”规则中输入了协议名称“taobao”，进而使得IOS系统将用户对于淘宝App的目标请求跳转到了易车App。最终法院认为易车采用了技术手段，通过影响用户选择的方式强制进行目标跳转，违反了《反不正当竞争法》规定，判赔50万元。
案例2作为为杭州互联网法院2020年度知识产权司法保护十大案例之一，也明确了流量劫持类型的不正当竞争纠纷适用《反不正当竞争法》第十二条第一项的条件是审查具体行为是否符合该类型化条款的要件。
四、小结
在大数据时代，“流量至上主义”盛行，许多互联网公司为了谋取更大利益不惜利用不正当的手段，通过损害其他经营者利益的方式，以为自己谋求更多“流量”。因而，在实践中，各类流量造假或流量劫持的处罚或诉讼案例也屡见不鲜，更有甚者因此被监管部门行政处罚甚至“入刑”。例如最新的蔡某某开发“星援”App有偿为他人提供无需登录即可自动批量转发新浪微博的刷流量服务被认定为“提供侵入计算机信息系统程序罪”，而被法院判处了5年有期徒刑。
而除了上述常见的数据不正当竞争行为外，随着大数据技术的发展，新类型的不正当竞争行为仍在不断出现，但万变不离其宗，其与类型化的不正当竞争行为的本质特征仍是类似的，都是经营者在经营活动中违反“竞争原则”，扰乱市场竞争秩序的行为，从而损害了其他经营者或者消费者的合法权益。此类新型数据不正当竞争行为的处罚或法院判决依据，由于法条中并未明确列举和规制，正如我们最初提及的“搬店软件”行政处罚一案，大多都是适用相关兜底条款进行处罚的。在下篇中我们将继续对此类新型不正当行为进行一个简析。