作者：金茂律师事务所 丁钰 律师
【摘要】本文从《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第一款的法律适用开始分析，非住宅更新项目补偿方式处于“混沌状态”下的根源在于该条例没有对住宅房屋和非住宅房屋进行区分立法。笔者从城市更新的角度，打开了房地产开发、大拆大建模式下种种制度桎梏，从而从产业政策等角度出发，为非住宅项目补偿方式选择权的进一步转化落实提供政府决策建议和司法审查建议。
【关键词】非住宅类城市更新项目 征收 补偿方式 选择权
【以下为正文】
以“三区一村”的改造为主要内容的城市更新行动中，“三区”中的老旧厂区改造属于非住宅城市更新项目。目前，各地实践中多数采用地方政府主导的行政征收模式。但其实施征收的主要法律依据系2011年制定的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，该条例中涉及非住宅房屋的补偿方式、补偿程序、补偿对象均无更为具体细化规定，导致实践中各地执行标准参差不齐，对被征收企业公平补偿权形成负面影响，因此亟待完善相关制度化的规定。其中争议最大的问题是：非住宅更新项目的补偿方式，是绝对货币补偿还是允许有产权置换的可选权益？
一、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第一款的实践难题
该条例第二十一条第一款规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。”此条充分赋予了被征收人在补偿方式上的选择权。在2011年前后，正是我国新一轮城镇化进程加速发展期，土地溢价不断被推高，回顾性地来看，当初选择产权置换的住宅被征收人，基本上保障了他们对于土地溢价的红利。为确保民生，住宅类征收项目尤其是旧城改造项目，对实施征收行为的地方政府要求提供存量的居住房屋供住宅类被征收人选择。但非住宅项目的被征收人补偿方式选择权在实践中无法得到充分保障，其主要原因如下：
（一）对非住宅房屋与住宅房屋征收补偿的差异性没有得到立法的足够重视
为因地制宜完善各地国有土地上房屋征收与补偿制度，地方立法均通过制定实施细则的方式进一步细化了征收补偿程序，但这些细则无一例外，其大部分条款是以住宅被征收人为主，在被征收人认定、补偿方案拟定等方面未对居住房屋和非居住房屋被征收人作出明确区分。以《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》第十五条为例，其中第（七）项要求征收补偿方案中需包含“用于产权调换房屋的基本情况和选购方法”，这实际上对于被征收人为非自然人、无可置换的同等开发条件的工业用地使用权人来说，是无法享受“用于产权调换的房屋和选购方法”的补偿方案的，但它又是该实施细则纳入法定补偿方案的必备要件。实践中，非居住房屋的被征收人以此为据要求征收主体保障其产权置换的选择权，无疑使得征收主体陷入两难。
对于非居住房屋的征收补偿方式，上海市的实施细则在第三十四条第一款明确规定有选择权：“征收非居住房屋的，被征收人、公有房屋承租人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。”而笔者在执业过程中所接触的非居住房屋补偿方案中，均未提供产权置换房屋供选择。原因其实很简单，被纳入成片土地开发项目的厂房等非居住房屋，往往并不是因为房屋“老旧”，实质上是因为规划先行，其不符合规划调整后的产业政策、环保政策而被实施政策性征收的可能性大。如此情况下，产权的置换就意味着原先生产经营的延续，既然已经被评为不符合产业政策要求的、需被“更新”的“老旧厂区”，就没有了异地重操旧业的可能，也就没有了产权置换的可能。这和居住房屋的用途——“房子是用来住的”之价值目标大相径庭，也就不宜采用合二为一的立法模式。
实际上，借鉴城市更新活动立法相对成熟国家的城市更新制度，以日本都市更新制度为例，其区分了两种“再开发事业” 。两种“都市更新事业”在实施主体、实施地区与实施方式上均有所区别，其中在实施方式上，第一种再开发事业的实施方式是权利变换方式：由区域内的土地或者建筑物各个权利人提供土地建筑物或各项权利价值，投资者则需要提供资金合作开发，但事业完成后，依照各主体所提供的资产大小等价交换新的建筑基地或者建筑物等有关权利，或者给予货币补偿。而第二种再开发事业则是全面收买方式：对于区域内的土地及地上物均采取全面收买，对于希望留在原地的居住者，以相当补偿金额之建筑设施补偿之，对于相关权利协议不成者，利用土地征收法强制征收反对者的土地和建筑物，以有利于更新事业的推进。很明显，两种“再开发事业”的实施方式存在差异，前者系“权利变换”后者系“全面收买”。这两种“更新事业”到底在更新对象上有何差异呢？多数普通更新项目均为第一种“更新事业”，第二种大多集中在整顿公共设施和防灾设施的地区，除了符合第一种“更新事业”所要求的集中要件外还需要满足更为特殊的更新目的，且更新面积需要在0.5公顷以上。
且不去深入评价日本都市更新制度立法上的“所以然”，因为日本都市更新制度依然有未尽之处有待其持续不断地、更为细腻地“法条更新”，而我们能够得以借鉴的是其对于更新目的不同的项目能够加以区分，从实施主体到实施方式均作了区分处理的立法思路。回到我国城市更新现状，老旧小区的改造是为了“安居”，提高城市人口的居住水平；而老旧厂区即非居住房屋征收则是为了“乐业”，即为了城市产业布局的更加合理。目的不同，其立法模式在征收方式、补偿方式上的区别对待，则更有利于实现城市更新活动中的“新与旧”的平稳过渡。
（二）对非住宅房屋补偿方式的司法回应不足
关于《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第一款在司法实践中曾经留下一个经典案例：2014年8月29日最高人民法院发布的“征收拆迁十大案例”之“何刚诉淮安市淮阴区人民政府房屋征收补偿决定案”。在这起旧城改造引发的征收补偿矛盾中，被诉的区政府未能与当事人协商一致而直接在补偿决定作出过程中只提供了货币补偿方式，没有给予产权置换方案供其选择。法院认定，何刚选择的补偿方式为产权调换,但被诉补偿决定确定的是货币补偿方式，侵害了何刚的补偿选择权。据此，法院作出撤销被诉补偿决定的判决。最高院认定本案的典型意义在于：实践中不少“官”民矛盾的产生，源于市、县级政府在作出补偿决定时，没有给被征收人选择补偿方式的机会而径直加以确定。本案的撤销判决从根本上纠正了行政机关这一典型违法情形，为当事人提供了充分的司法救济。
此案例一经发布，形成了一批以“侵犯被征收人法定补偿方式选择权”为由的行政案件，其中也包括非住宅房屋的征收补偿案件，但裁判结果各不相同：
1、司法裁判支持非住宅房屋被征收人有“选择权”
在“李白银、徐中华诉安徽省界首市人民政府房屋征收决定” 一案中，最高人民法院最终认定：“考虑到作为被诉房屋征收决定附件的房屋征收补偿安置方案中关于‘对被征收人非住宅房屋实施货币补偿’的规定，剥夺了非住宅房屋被征收人选择产权调换的权利，不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条之规定，二审法院在驳回李白银、徐中华要求撤销被诉房屋征收决定的诉求同时，确认案涉房屋征收补偿安置方案中对非住宅房屋仅实施货币补偿的规定违法，并要求界首市政府采取相应补救措施，有效保障了被征收人的合法权益，本院予以认可。”
2、司法裁判不支持非住宅房屋被征收人有“选择权”
在“三亚卢氏实业有限公司诉被申请人海南省三亚市天涯区人民政府、海南省三亚市人民政府房屋征收决定及行政复议”一案 中，最高人民法院最终认定：“给予产权调换选择权的前提条件是，政府要有可供建设产权调换房屋的土地资源。在土地存量资源有限的大背景下，尤其像三亚市这样限制发展工业的国际旅游城市，因客观上难以提供工业用地和非住宅房源，补偿方案没有给予非住宅房屋被征收人产权调换权利，系地方政府根据当地土地利用规划现状作出的合理调整，不违反法律规定。”
对比上述两个案例可知，最高院并非否定非住宅房屋征收案件中补偿方式没有选择权，而是通过司法判决“创设”了一个限缩前提，即给予产权调换选择权的前提是：政府要有可供建设产权调换房屋的土地资源。显然，立法中并未明确上述前提条件，且政府是否一定要提供同等条件的产权调换房屋而不是提供其他类型的房屋，法条也没有明确，这样的裁判有“造法”嫌疑。
（三）征收主体对非住宅房屋补偿方式选择权的处理过于简约强势
绝大多数非住宅房屋因前文所述原因客观不能提供可供产权置换的同等工业用地建筑物，分别采取以下方式处置：
1、通过制定规范性文件明确废除产权置换补偿方式
此类方式相对较为极端，且出现在老旧厂区较为集中的地区，笔者经过网络检索后发现，杭州钱塘新区管理委员会曾经制定过钱塘管发【2020】19号文《杭州钱塘新区非住宅房屋征迁补偿货币化安置的实施意见》 （现已废止）。其在第三条明确了当地非住宅房屋征迁补偿系按照：“（一）货币补偿原则；（二）合法产权原则；（三）自行安置原则；（四）自行处理租（借）原则。”其适用范围是：“凡在钱塘新区范围内，因城乡建设的需要，对非住宅房屋（工业用房、商业用房和综合用房等）进行征迁补偿的，适用本意见。”
2、在具体补偿方案中只提供货币补偿方案
绝大多数征收单位在《补偿方案》中列明“补偿方式”时直接只列“货币补偿”，既不写不能产权置换的原因也不写不能产权置换。比如笔者代理的上海某著名食品加工企业作为被征收人的征收补偿案件中，《征收补偿方案》第五条“补偿方式、标准和计算方法”中补偿方式列明：“企事业单位房屋补偿采取货币补偿的方式进行补偿”。诸如此类不胜枚举。
当然也有极个别情况下，散落在一些裁判文书中有征收单位提供产权置换房屋的可能。比如在“烟台市莱山区思可达中试地有限公司诉烟台市莱山区人民政府”一案中，区政府所作的《征收补偿决定》中既有货币补偿方式也有房屋产权置换方式：“如被征收人选择房屋产权调换补偿方式，由征收人提供烟台市莱山区迎春大街地段的房产，按照被征收人所有的被征收房屋地产评估价值进行等值调换，被征收人应得装饰装修及附属设施补偿费、剩余土地使用权补偿费、停产停业损失补偿费、搬迁费按照《征收补偿方案》结算。” 此种产权置换方式是否依然是工业厂房，判决书尚未明确，其市场价值也不明确，其真实性、可操作性也存疑。
总之，无论是立法、司法还是征收行政行为的发生，都在非住宅房屋征收补偿方式的确定上显得不那么“公平”。相比较“拆一还一”的住宅类征收，有坊间总结：开办实体企业一旦遇到征收，补偿能基本与直接损失持平的都很不容易，更何况未来经营可得利益的损失呢？
二、重新审视“城市更新”视角下的非住宅征收“补偿方式”
尽管“城市更新”是目前地方政府发展的热词，但“何为城市更新”的认识，是随着立法实践逐步清晰的。
（一）对城市更新结构的认识发展阶段
第一阶段：以拆除重建为主要更新方式的“深圳模式”。《深圳市城市更新条例》第二条对“深圳版城市更新”的定义为：“本条例所称城市更新，是指对城市建成区内具有下列情形之一的区域，根据本条例规定进行拆除重建或者综合整治的活动。”
第二阶段：以“保留保护为主”、“留改拆”并举为主要内容的“上海模式”。《上海市城市更新条例》第二条对“沪版城市更新”的定义为：“本条例所称城市更新，是指在本市建成区内开展持续改善城市空间形态和功能的活动。”
第三阶段：以结构调整优化、减量为主要内容的“北京模式”。《北京市城市更新条例》（征求意见稿）中对“京版城市更新”的初步定义为：“（北京市）城市更新是指对建成区内城市空间形态和城市功能的持续完善和优化调整。”
在“深圳模式”中，考虑到深圳城市发展历程，老旧城区改造、棚户区改造重点在住宅房屋的拆除与整治，深圳业内人士一直有这样的观点：“对特定建成区（包括旧工业区、旧商业区、旧住宅区、城中村）的原权利人而言，其利益需求应该是一样的。” 此处尚未意识到即便是纳入城市更新范畴的老旧厂区更新项目也与住宅更新项目在补偿方式上其实是可以也应当不一样的。笔者注意到“北京模式”进行了区分：其中，“产业类城市更新”与“居住房屋更新”模式明确不一样，“产业类城市更新”就包含了老旧厂房、低效产业园区、老旧低效楼宇、传统商业设施等更新项目。对“老旧厂房更新改造”又进一步明确了改造目标：产业发展与街区功能定位相适应，补充公共服务设施，补齐城市功能短板，发展高精尖产业。“北京模式”中尽量克制了“大拆大建”，贯彻了中央精神，也体现了《住房和城乡建设部关于在实施城市更新行动中防止大拆大建问题的通知》精神。
（二）“北京模式”单列“产业类城市更新”的重要启发
《北京市城市更新条例》（征求意见稿）中关于老旧厂房类更新再次进行了局部、内部的完善方式，而不是一律征收、拆除：1、已开工或完工的，因手续缺失尚未办理消防验收等手续的老旧厂房改造项目，可参照新建项目补办相关手续；2、在符合设计要求、保障建筑安全的基础上，可以合理利用厂房空间进行加层改造。此处理解是对层高较高厂房内部进行加层改造，而不是从房屋顶端加盖楼层。
那么，“北京模式”下，何时发生征收？首先，建立产业园区分级分类认定标准。其次，将产业类型、投资强度、产出效率、创新能力、节能环保等要求作为产业园区土地供应的前置条件，并与产权主体及实施主体签订履约监管协议。再次，对于未达到履约监管协议约定条件的，按照约定收回建设用地使用权。此时，不符合“监管协议承诺”条件的才会发生土地使用权的收回、而不是国有土地上房屋的征收。
此种做法，从源头确保了园区的产业定位、使得投资者通过监管协议获得未来预期的大部分确定性，也就能够使得入驻园区的企业从一开始就参与了“城市更新”，比起在《国有土地上房屋征收与补偿条例》框架下的“房屋征收”的突然性和被动性，增加了无数可预期性和主动性，也就实实在在地拿到了应得的经济价值。
（三）颠覆认知：对非住宅城市更新项目“补偿方式”的全新取舍方式
过去，长期受制于房屋征收、土地征收等概念，将拆除改建、综合整治、各类表面旗号不一但最终都是为了城市更新而进行的拆迁活动都机械地作出“征收补偿”，会导致政府投入了金钱但收获的并不是产业结构真正转型的结果。回顾已经走过的“城市更新”道路，在更大、更高维度上审视“何为补偿”，笔者可总结的经验有：
第一，源头上将“规划引领”与“更新计划制定”协调一致。宏观层面的城市总体规划应当对应市一级的更新计划，中观层面的次区域规划应当对应区一级或者片区的更新统筹计划，微观层面的详细蓝图应当对应具体单元更新计划。 只有做到上述一一对应关系，才可以通过规划和计划的经线和纬线划定诸多项目的拆除必要性，从而影响“补偿方式”的确定。
第二，源头上减少征收也就减少了对非住宅项目的“补偿”。继续沿用过度房地产化的开发建设方式、大拆大建、急功近利的倾向，已经被住建部通过建科【2021】63号文《住房和城乡建设部关于在实施城市更新行动中防止大拆大建问题的通知》明确应予以理性避免。而征收行为就是过去房地产化更新模式的主要行为，一旦产生即必须补偿。其实如何补偿能够弥补各类“不得已”是可以测算的，只要方向和目标清晰。根据“规划+计划”的第一轮匹配，那些没有必要性也没有紧迫性的非住宅项目拟征收就可以正大光明地向内发展：或改进生产方式或改造厂区内部空间而无须离开自己的工厂。例如：某健康产业园项目位于大兴生物医药产业基地范围内，是北京市2022年度城市更新示范项目之一。该项目原为生产各类铁钉的生产基地，于2020年6月全面停产。根据北京市产业政策调整和生物医药基地整体规划定位，项目主体主动对接园区管委会，提出转型升级意愿。通过产业园区的更新改造，打造为医疗器械和医药类企业的孵化器，为生物医药类研发机构和企业提供发展空间、金融支撑。
第三，产权置换可以考虑方式灵活。相比较北上深更新模式的严肃性，四川等西南内陆等地，可以通过大量吸引社会资本以共同向蓄水池“蓄水”，这样看来政府依旧主导，但不至于势单力薄，此时如有住宅可提供给非住宅房屋的房主，作为灵活补偿方式。至于其他产权置换方式也并未绝对进行禁止。
综上，非住宅项目如若逢案必直接征收才能更新，此观点过时了。笔者认为的“补偿”，可以是社会资本进入，可以是自己之前的监管承诺协议里所承诺的鞭笞，可以不“征收”，可以内部改造，只有那唯一被法条所规定的补偿源自于“征收”，而我们要以城市更新的更大视角去重新发现一个看似被定义为“老旧厂区”的更新项目。
三、必须进行征收的非住宅项目补偿方式选择权的立法建议和司法审查尺度
如前文所述“规划+计划”方法过滤了一批原本想拆除重建的非住宅更新项目后，毕竟会有一批“非住宅”仍因属于“必须要拆除重建”类型而面临货币之外有无产权置换可能性的疑问。如果只是简单地认同征收主体一方“无同等土地供应故而无产权置换可能性”的说辞，则绝大多数非住宅项目征收不存在产权置换可能性，这显然违背了《国有土地上房屋征收与补偿条例》中有关征收补偿合理性和公平性的要求。笔者认为应当进一步修改《国有土地上房屋征收与补偿条例》并在司法实践中尽量保护非住宅征收补偿案件中的行政相对人。
（一）《国有土地上房屋征收与补偿条例》的修改建议
对于居住房屋征收与补偿章节应当与非居住房屋征收与补偿章节进行分离，其中在非居住房屋征收与补偿章节中，应包含非住宅房屋补偿方案制定方法和步骤以及征收主体不能提供产权置换的法定情形。可考虑以下几个“排除项”：1、根据本市总体规划，被征收对象属于落后产能且本区内其他区位也不允许此类产业存在；2、被征收对象自身无主动产业升级意愿；3、经评估为市场价后，比照其评估价亦在本区内无足够住宅安置房屋可供安置；等等。
（二）司法活动中对非居住房屋征收与补偿方式选择权的审查要点
作为司法机关，至少应当在案件调查中请负责征收的区县级以上人民政府必须提供如下证据：1、本市城市总体规划；2、本区城市更新专项规划；3、针对被征收对象的专项更新规划；4、对于被征收对象不符合本区产业政策的证明文件；5、本区范围内无可供选择置换的住宅或者性质相同的土地使用权的证明文件；6、被征收人已经取得货币补偿的证据等等。总之，因案而异，但绝不能草率地听取征收主体一面之词。
【结语】
在以工业遗产为基础的城市里， 关于非住宅城市更新项目的合法、合理、合规征收关乎未来若干年后的城市布局。对老旧厂房的合理利用和改造，未必要赶走原权利人；坚持向“土地存量”要“发展增量”，未必不可以局部征收、局部共同开发。只要思维不被“征收”概念所束缚，方法总比困难多。