作者：金茂律师事务所 毛惠刚 律师 张楠 律师
一、导言
2022年4月20日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十四次会议表决通过《中华人民共和国期货和衍生品法》（以下简称“《期货和衍生品法》”），自2022年8月1日起施行。这是我国社会主义市场经济体制改革进程中一部具有标志性的法律，本轮立法从2013年开始起草，历时近9年，终于“破茧而出”。
《期货和衍生品法》是规范期货和衍生品行业法律的里程碑，也是立法机关和期货行业吸收我国30多年期货交易经验、行业管理的结晶，将开启中国期货及金融衍生品市场发展的新篇章。《期货和衍生品法》共13章155条，主要内容包括：一是明确立法宗旨、原则和监管体制；二是系统规定期货交易、结算和交割制度；三是规定衍生品交易的基本制度；四是确立期货交易者分类保护制度；五是规范期货经营机构、期货交易场所、期货结算机构和期货服务机构运行；六是明确期货市场的监督管理。
《期货和衍生品法》亮点颇多，比如将期货市场发展提升至国家战略高度、在法律层面确认单一协议、终止净额结算、履约保障机制、引入集体诉讼制度等，笔者梳理解读以下法律亮点。
二、亮点解读
1、将期货市场发展提升至国家战略高度
《期货和衍生品法》第一条规定，“为了规范期货交易和衍生品交易行为，保障各方合法权益，维护市场秩序和社会公共利益，促进期货市场和衍生品市场服务国民经济，防范化解金融风险，维护国家经济安全，制定本法。”第四条规定，“国家支持期货市场健康发展，发挥发现价格、管理风险、配置资源的功能。 国家鼓励利用期货市场和衍生品市场从事套期保值等风险管理活动。 国家采取措施推动农产品期货市场和衍生品市场发展，引导国内农产品生产经营。”
国家“支持”、“鼓励”、“采取措施推动”等一系列措辞，将期货市场的发展提升至国家战略高度，体现出国家对当前期货市场发展的充分肯定。将“促进期货和衍生品市场服务国民经济，防范化解金融风险”确立为立法宗旨，突出期货和衍生品为国民经济、实体经济服务的功能定位，对于打通金融血脉、活跃商品流通、稳定企业经营、推动产业升级、保障供应链安全、促进经济转型、推动高质量发展，都具有重要意义。
2、厘清法律规制对象
《期货和衍生品法》第二条规定，“在中华人民共和国境内，期货交易和衍生品交易及相关活动，适用本法。”《期货和衍生品法》规制的对象除了“期货交易”，还有“衍生品交易”，在重点规范期货市场的同时，兼顾衍生品市场发展，同时也为未来的改革创新预留了空间。
《期货和衍生品法》明确了期货交易和衍生品交易的定义。“期货交易”是指以期货合约或者标准化期权合约为交易标的的交易活动。“衍生品交易”是指期货交易以外的，以互换合约、远期合约和非标准化期权合约及其组合为交易标的的交易活动。同时，除了对期货合约、期权合约予以定义以外，还明确了互换合约、远期合约属于金融合约的属性。
3、确立域外适用效力
《期货和衍生品法》第二条规定，“在中华人民共和国境外的期货交易和衍生品交易及相关活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内交易者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。”
该条确立了域外适用效力，这与《证券法》第二条极为类似。基于笔者对该条的理解，境外衍生品与境内标的资产相挂钩，通过境外衍生品交易影响境内标的资产的价格或交易量等扰乱境内市场秩序、损害境内交易者合法权益的行为可能会受《期货和衍生品法》的域外适用效力之规制。
4、明确监管架构
《期货和衍生品法》第八条规定，“国务院期货监督管理机构依法对全国期货市场实行集中统一监督管理。国务院对利率、汇率期货的监督管理另有规定的，适用其规定。 衍生品市场由国务院期货监督管理机构或者国务院授权的部门按照职责分工实行监督管理。”
由此可见，《期货和衍生品法》并未改变现行衍生品监管体系（即按标的资产和参与主体划分管辖权），仅就期货和衍生品市场的监管进行了顶层规范，各监管机构将在《期货和衍生品法》的原则和框架下按不同标的资产和参与主体各尽其责，依法监管。
5、明确保证金形式
根据《期货交易管理条例》之规定，期货交易者目前可以按照规定缴纳现金或提交价值稳定、流动性强的标准仓单、国债等有价证券，用于期货交易的结算和保证履约。根据《期货和衍生品法》第二十二条，保证金的形式扩大到“现金，国债、股票、基金份额、标准仓单等流动性强的有价证券，以及国务院期货监督管理机构规定的其他财产。”同时，《期货和衍生品法》第四十条规定，“期货结算机构、结算参与人收取的保证金、权利金等，应当与其自有资金分开，按照国务院期货监督管理机构的规定，在期货保证金存管机构专户存放，分别管理，禁止违规挪用。”《期货和衍生品法》明确了保证金的隔离和使用，做出了与《期货交易管理条例》、《期货公司监督管理办法》相一致的规定。
6、确立交易者分类保护制度
《期货和衍生品法》设“期货交易者”专章，规定交易者适当性和交易者分类保护。《期货和衍生品法》第五十一条，将交易者根据财产状况、金融资产状况、交易知识和经验、专业能力等因素，分为普通交易者和专业交易者，专业交易者的标准由国务院期货监督管理机构规定。这一交易者类别的划分是对投资者的细化管理和保护，同时也有利于加强对市场创新的监管，防范和化解系统性风险，趋于与国际市场的投资者保护制度一致。
7、建立多元纠纷解决机制，引入集体诉讼制度
《期货和衍生品法》第五十六条规定，交易者与期货经营机构等发生纠纷的，双方可以向行业协会等申请调解；第五十七条则明确了交易者提起操纵市场、内幕交易等期货民事赔偿诉讼时，诉讼标的是同一种类，且当事人一方人数众多的，可以依法推选代表人进行诉讼，与《证券法》第九十五条集体诉讼制度有异曲同工之效。
此外，《期货和衍生品法》第五十一条还规定，在普通交易者与期货经营机构发生纠纷的情况下，区别于“谁主张，谁举证”的原则，举证责任倒置于较为强势的期货经营机构承担举证责任，由期货经营机构证明其行为不存在误导、欺诈等情形。期货经营机构不能证明的，应当承担相应的赔偿责任。这些条款明确了各个市场主体的权利义务，并为期货市场的投资者提供了更完善的纠纷保障机制。
8、立法首次确认单一协议和终止净额结算机制
《期货和衍生品法》以立法的形式对衍生品协议中的主要原则和机制予以承认，第三十二条确定了“单一协议”（Single Agreement）机制：“衍生品交易采用主协议方式的，主协议、主协议项下的全部补充协议以及交易双方就各项具体交易作出的约定等，共同构成交易双方之间一个完整的单一协议，具有法律约束力。”本条旨在对抗破产管理人依据《破产法》享有的挑拣履行权。单一协议性质得到承认，就所有的交易而言，破产一方与非破产一方仅存在一个合同法律关系，故没有破产管理人挑拣履行的余地。同时，单一协议属性在主协议的整体架构中处于基础性的地位，正是通过对“单一协议”的约定及安排，才使交易双方当事人对在一个合同法律关系下的所有交易适用终止净额结算具备了合同上的正当基础。
《期货和衍生品法》第三十五条确定了“终止净额结算”（Close-out Netting）机制：“依法采用主协议方式从事衍生品交易的，发生约定的情形时，可以依照协议约定终止交易，并按净额对协议项下的全部交易盈亏进行结算。 依照前款规定进行的净额结算，不因交易任何一方依法进入破产程序而中止、无效或者撤销。”本条在法律规范层面认可了衍生品交易的终止净额结算机制不因交易一方进入破产程序而受影响。就一方交易当事人发生破产情形时，终止净额结算可以降低信用违约风险，使非破产方有权进入终止净额结算程序，保护非破产方的权利。此外，承认终止净额结算制度将使得更多的资本参与到金融衍生品的交易活动当中来，增加了资本流动性，在一定程度上提高了金融机构的资本使用率，可以适当降低对金融机构资本充足率的要求。
《期货和衍生品法》颁布之前，法律上并未规定“单一协议”和“终止净额结算”机制，但是以往司法实践中，在能够确定衍生品交易法律关系的前提下，“单一协议”和“终止净额结算”机制基本都能得到司法实践的认可。至此，《期货和衍生品法》首次从法律层面确认了“单一协议”和“终止净额结算”机制的有效性和可执行性，意义重大。同时，《期货和衍生品法》第三十三条提及了第三十二条描述的主协议等合同范本（即用于进行衍生品交易的主协议）应当按照国务院授权的部门或者国务院期货监督管理机构的规定报送备案，在一定程度上回应了国际行业协会的主协议届时如何向国内监管部门备案的问题。
9、规定履约保障机制
《期货和衍生品法》第三十四条规定，“进行衍生品交易，可以依法通过质押等方式提供履约保障。”本条旨在为与衍生品主协议配套的履约保障文件提供法律基础，鉴于场外衍生品交易的风险敞口随标的物的价格或价值盯市变化，对场外衍生品交易进行灵活有效的履约保障安排尤为重要。在境内外市场中，具有盯市估值机制的场外衍生品交易履约保障安排可大致分为“质押式履约保障”和“转让式履约保障”两类。但本条未明确提及“转让式履约保障”，其在中国法下的定性在立法层面仍无明确结论，“转让式履约保障”是否会被理解为让与担保或者其他非典型担保形式更是现实的法律适用问题，立法也未明确认可“转让式履约保障”安排项下的交易将与单一协议项下的其他所有交易一并适用终止净额结算机制，我们期待未来相关配套法规和司法实践对该等问题给出进一步指引。
10、适应国家化规定“跨境交易与监管协作”
为适应期货市场双向开放，《期货和衍生品法》在法律层面完善了对跨境交易与监管协作的相应规定，提升期货市场的现代化和国家化水平，对期货和衍生品跨境交易进行规定，为期货和衍生品市场对外开放、互联互通保驾护航。
与《期货交易管理条例》相比，《期货和衍生品法》在第十一章专门规定了“跨境交易与监管协作”。《期货和衍生品法》第一百二十二条首次对境外机构在境内从事期货市场营销、推介及招揽活动做出规定。首先，境外机构在境内从事期货市场营销、推介及招揽活动，应当经国务院期货监督管理机构批准，并适用《期货和衍生品法》的相关规定。其次，境内机构为境外机构在境内从事期货市场营销、推介及招揽活动，也应当经国务院期货监督管理机构批准。再次，任何单位或者个人不得从事违反前两款规定的期货市场营销、推介及招揽活动。同时，《期货和衍生品法》明确国务院期货监督管理机构可以和境外期货监督管理机构建立监督管理合作机制，或者加入国际组织，实施跨境监督管理，协助跨境调查取证，但禁止境外期货监督管理机构在中华人民共和国境内直接进行调查取证等活动。
11、规制域外数据传输
《期货和衍生品法》第一百二十四条第二款要求，“未经国务院期货监督管理机构和国务院有关主管部门同意，任何单位和个人不得擅自向境外监督管理机构提供与期货业务活动有关的文件和资料”，该条规定与《证券法》第一百七十七条保持一致。自《网络安全法》颁布以来，监管机构愈发重视数据主权与跨境数据传输的规制。但《期货和衍生品法》未对“与期货业务活动有关的文件和资料”进一步明确，笔者认为可能是刻意留白，以此赋予监管机构较大自由裁量权对前述文件和资料的范围进行界定。鉴于此，外资期货公司与境外母公司进行跨境数据传输时应慎之又慎，避免触发合规事项。
12、加大期货违法惩处力度
《期货和衍生品法》第一百二十五条规定，“违反本法第十二条的规定，操纵期货市场或者衍生品市场的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。单位操纵市场的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。”现行《期货交易管理条例》第七十条对操纵期货交易价格的处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满20万元的，处20万元以上100万元以下的罚款。同时，《期货和衍生品法》也提高了其他违法行为的处罚力度。
《期货和衍生品法》在《期货交易管理条例》及《关于<期货交易管理条例>第七十条第五项“其他操纵期货交易价格行为”的规定》基础上并未新增市场操纵行为，但大幅提高了行政罚没款金额，增加期货市场违法违规行为的成本。
三、结语
《期货和衍生品法》的破茧而出，让期货和衍生品市场有了根本大法，是一个重要的里程碑，对于健全我国金融法律体系、完善期货和衍生品法律制度、推进期货和衍生品市场法治建设将起到举足轻重的作用。《期货和衍生品法》为单一协议、终止净额结算和履约保障机制的可执行性提供了重要的法律确定性，为中国衍生品市场以及中国金融业的增长、发展和进一步开放，开辟了一个令人兴奋的新时代。《期货和衍生品法》既是一部改革创新法，也是一部规范保护法，更是一部保障促进法，《期货和衍生品法》的出台，有效填补了资本市场法治建设的空白，将开启我国期货和衍生品市场发展的新篇章。