作者：金茂律师事务所 张莹琳 律师 朱怡雯 律师助理
一、问题的提出
在建设工程施工合同纠纷中，结算争议是焦点和难点，作为结算依据的结算协议在实践中经常因其效力性问题引发纠纷，较常见的就是施工合同无效的情形下是否还能依据合同约定的结算协议进行价款结算，此外在工程分包中，分包人易对发包人与承包人之间确定的价款不予认可而引发诉讼。对此，笔者尝试分情况讨论结算协议的效力及实践中相关争议，以供读者参考。
二、司法实务情形
《建设工程施工合同司法解释一》第29条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”
（一）一般来讲，如结算协议是当事人在工程竣工验收后或工程中间验收后对工程量、设计变更、工程总造价、工程款欠款或工程款清算等内容进行结算和清理，并由此达成合意，那么在法律层面和审判实践中一般认可结算协议的效力。
【案例01】中建某建筑有限公司与云南某房地产有限公司、云南某房地产开发经营有限公司等建设工程施工合同纠纷，最高****，（2016）***民终251号
【法院裁判认为】因云南某房地产公司资金缺乏导致涉案工程无法继续履行，经双方协商解除了《建设工程施工合同》，并对已完工程价款的结算形成《某项目C区结算协议》，对工程的验收、移交等问题形成《某项目C区工程建设补充协议》。上述协议虽基于《建设工程施工合同》而来，但其实质内容是双方就合同解除前的权利义务进行清理、结算的约定，中建某建筑有限公司以此结算协议为基础提起本案诉讼。上述协议内容均不违反法律禁止性规定，是当事人真实意思表示，合法有效。云南某房地产公司虽主张《某项目C区结算协议》不是其真实意思表示，并在二审期间主张其有新的证据可以证明，但其提供的云南某房地产公司法定代表人变更情况、用章登记等证据不能证明结算协议是中建某建筑有限公司胁迫所为。云南某房地产公司称《某项目C区结算协议》无效的理由不能成立，本院不予采信。
【案例02】某建设集团有限责任公司、凯里市某房地产开发公司建设工程施工合同纠纷，最高****，（2019）***民终889号
【法院裁判认为】根据双方于2017年8月5日签订的《凯里市某项目结算协议》，案涉工程总结算造价为173,651,160元。凯里市某房地产开发公司虽对前述协议内容的真实性提出异议，但未提交充分证据予以证明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，前述《凯里市某项目结算协议》客观真实，系双方对案涉工程价款进行确认的结算性质的文件，对双方具有约束力。
（二）施工合同无效，但双方又达成了结算协议的，结算协议是否会因施工合同的无效而被认定为无效？
依据《建设工程施工合同司法解释一》第1条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据《民法典》第153条第1款及第791条第2款、第3款的规定，认定无效。
《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”
第791条第2款、第3款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
又依据《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”。
而建设工程施工合同的特殊之处在于，建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上就是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投人的劳务及建筑材料（一般是工程款），故而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿，亦不能依据无效的合同进行工程款结算或者达成结算协议。
那么，如存在上述情形等导致施工合同无效的，但双方又达成了结算协议的，结算协议是否会因施工合同的无效而被认定为无效？笔者结合司法实务梳理如下：
1. 有法院认为，如果建设工程施工合同无效，则相关的协议均无效，即必然导致以无效的施工合同作为结算依据的结算协议无效。
【案例03】某镇中心小学与陈某以及某县房地产建设住宅公司建设工程施工合同纠纷，阳江市***，（2015）***民一终字第432号
【法院裁判认为】一审法院认为陈某、某小学双方在该协议 中约定，从工程竣工验收交付使用后5天起，若某小学未能支付工程款（包括附加工程款）给陈某，则应按月利率2%计算利息。原审法院认为，该协议不具有独立于建设施工合同的效力，其对施工合同具有从属性、依附性，施工合同无效，则必然导致以无效的施工合同作为结算依据的结算协议亦无效，故双方签订的《关于某中心小学教学楼工程承包合同第五项补充说明及附加工程款计算和还款办法》有关按月利率2%计算利息的约定无效。
二审法院认为：本案是建设工程合同纠纷。陈某是未取得建筑施工企业资质的个人，其分别以某县房地产建设住宅公司、陈某个人、陈某施工队及某住宅公司陈某施工队的名义与某小学签订《建筑安装工程承包合同》、《教学楼工程承包合同的补充合同》、《关于某中心小学教学楼工程承包合同第五项补充说明及附加工程款计算和还款办法》、《承建某中心小学教学楼附属工程的挡土墙工程协议》、《教学楼工程补充协议书》，并承接某小学的教学楼及附属工程，违反了相关的法律规定，故上述合同应属无效合同。
不过，结算协议无效并不等同于承包人必然无法取得价款，《民法典》第793条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”
在此情况下，如果施工合同系无效，则合同中关于工程价款的约定也应当无效。但由于工人的劳动已经物化在涉案的工程中，出于保护建设工人基本权益的目的，也有法院会对无效的建设工程施工合同中工程价款约定做有效处理，在认定工程价款时予以参考。如以下两个案例：
【案例04】唐某、陈某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，迪庆藏族自治州****，（2020）云*民终54号
【法院裁判认为】首先，对于验收合格的工程，合同确认无效后，唐某可以请求按照合同的约定支付工程款，陈某同样可以主张按照合同约定支付工程款，而且无论唐某或陈某选择与否，除非双方另行协商一致以合同约定的结算方式进行结算，否则均应参照合同约定支付工程款，唐某无权要求按照工程定额标准进行结算。其次，鉴于建设工程的特殊性，合同无效，但唐某的劳动已经物化在涉案工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。唐某主张应据实结算工程款，其主张缺乏依据，唐某不应获得比合同约定更多的利益。涉案工程款应当依据合同约定结算。结合本案事实，当事人订立的数份建设工程施工合同无效，应支持参照实际履行的合同结算工程价款的请求。
【案例05】毛某、安徽某钢构股份有限公司建设工程施工合同纠纷，最高****，（2017）***民申4328号
【法院裁判认为】鉴于《桩基施工协议书》无效，基于无效合同所涉工程的工程价款而形成的《结算协议》亦应无效，《结算协议》中违约条款亦属无效条款。其次，虽然《桩基施工协议书》无效，但监理公司提供证明证实涉案桩基工程资料齐全，已经验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，毛某作为实际施工人有权主张工程款。而对于认定工程价款的依据，上述规定为“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，即根据建设工程施工合同的特点，在合同无效的情形下，为了保护承包人或者实际施工人的基本利益，对无效的建设工程施工合同中的工程价款约定做有效处理，在认定工程价款时予以参考。
本案的法院论述非常精彩，除了上文论述了毛某作为实际施工人，在竣工验收合格的情况下，有权请求参照合同约定主张工程款的理由之外，还提出了两个非常具有指导意义的审判思路：
第一，既然毛某可以参照合同约定请求支付工程款，那么是否可以主张违约金？
法院认为，参照合同约定主张工程款的范围，应当限缩在承包人、实际施工人切实发生的建设工程价款范围内，不宜再作扩大解释，如果在合同无效的情形下，要求非法分包或者转包方对其违约行为承担合同约定的违约责任，则实际施工人有可能从无效合同中获得与合同有效情形下同等的利益，不利于规范建设工程施工市场，与该条规定的原意亦不相符。
第二，对于发包人未如期支付的工程款利息，合同无效情况下是否予以支持？
法院认为，既然发包人确实在应当支付的工程价款范围内未支付的，那么按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息并向实际施工人或承包人支付，系对未如期获得工程款的承包人或实际施工人的适当保护，属于公平合理。
2. 有法院认为，如果结算协议是当事人另行达成的、独立于建设工程施工合同之外的补偿协议，系对既存债权债务关系的结算与清理，只要是双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性效力性规定，应属于合法有效的合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。
【案例06】重庆某建设（集团）有限公司、贵州某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷，最高****，（2018）***民终117号
【法院裁判认为】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据前述法律及司法解释规定，本案《建设工程施工合同》为无效合同。第二，双方签订的《建设工程补偿协议书》、《开工延误、误工、保证金利息补偿认定单》、《设计变更补偿协议书》、《补充协议》属于独立于《建设工程施工合同》之外另行达成的补偿协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性效力性规定，属于合法有效的合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。
【案例07】姚某、宁夏某置业股份有限公司建设工程施工合同纠纷，最高****，（2020）***民终153号
【法院裁判认为】一审法院认为，因姚某无施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该《建设工程施工合同》无效。《退场补充协议》是三方真实意思表示，属于结算协议，独立于案涉施工合同，不违反法律的禁止性规定，该协议合法有效。经审理，本院确认了一审法院查明的事实。《退场补充协议》明确了工程款给付、逾期付款责任等权利义务，是各方真实的意思表示。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
综上，笔者认为，建设施工合同无效并不当然导致相关结算协议无效，结算协议的具体效力应结合具体案情，根据协议订立的情形和约定的内容进行个案判断。若协议独立于施工合同旨在更新债务目的，并且不违反法律关于合同效力的强行性规定，则可以认定结算协议有效，据此进行价款结算。
（三）工程实际施工人与承包人的结算是否受到承包人与发包人之间的结算协议的影响？如承包人与发包人之间的结算协议存在恶意损害实际施工人合法权益的情形，实际施工人该如何救济？
实践中，违法转分包中经常有实际施工人与承包人在合同中约定，以承包人与发包人的合同结算结果作为实际施工人与承包人的结算依据。在诸如上述约定等情况下，实际施工人在结算过程中很可能处于较为弱势地位，由此引发诸多纠纷，对此，笔者总结司法实务情形，为实际施工人维护自身利益提供有益建议。
1. 一般来讲，实际施工人还是受到承包人与发包人的合同结算的影响和约束，也即发包人仅在与承包人合法有效的结算协议的范围内，就未支付的工程款承担连带责任。
【案例08】王某、某建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，惠州市****，（2018）粤*民终5498号
【法院裁判认为】对于光某公司应承担的付款责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，光某公司作为涉案工程的发包人，应在未支付的工程款范围内承担连带清偿责任。
2. 但如确实存在承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的，且实际施工人能够举证证明的，则可以根据实际施工人的申请，依据承包人与发包人之间的合同及相关签证等确定实际施工人应得的工程价款。
【案例09】秦某、韦某建设工程施工合同纠纷，最高****，（2019）***民再295号
【法院裁判认为】再审期间，本院对一、二审查明的事实予以确认。另查明，秦某等三人是案涉工程的实际施工人。结合本案秦某等三人在2013年12月26日即以实际施工人身份提起诉讼，请求判令某1公司向其支付所欠付工程款，在某2公司对秦虓蓁等三人系实际施工人不持异议情况下，某1公司应当在实际施工人认可的情况下与某2公司结算。但某1公司于一审法院驳回起诉裁定尚未生效、诉讼程序尚未终结之时，在已经知晓一审法院委托鉴定确定的工程款为4649.195959万元、且未通知秦某等三人的情况下，与某2公司按照3927.439118万元进行了结算，并共同确认所有工程款已结清。综合考虑上述情况，本院认为，某1公司和某2公司该结算确定的工程总造价不能约束实际施工人秦某等三人，不能据此认定某1公司已结清案涉工程全部工程款，某1公司仍应在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任。
【案例10】印某与中央人民广播电台、新疆某工程有限公司建设工程施工合同纠纷，新疆乌鲁木齐市***，（2017）新**民初618号
【法院裁判认为】对于原告要求被告新疆某工程有限公司应当承担给付责任，本院认为被告新疆某工程有限公司作为承包方，其有法定的权利要求发包方即被告中央人民广播电台给付所有工程款，但是被告新疆某工程有限公司收取原告管理费后，却在未与实际施工人沟通的情况下擅自以和解协议的方式与被告中央人民广播电台最终结算，被告新疆某工程有限公司明知结算的结果对相关权利人的影响却仍然签订和解协议，表明其愿意自行承担对实际施工人的给付责任。因此，本院对于原告要求被告新疆某工程有限公司承担工程款给付责任的诉求予以支持。
三、小结
综上所述，施工合同的无效并不必然导致结算条款无效、也不必然导致结算协议的无效，但可能导致发包人、承包人、实际施工人陷入漫长的诉讼争议，甚至造成严重利益损失。为防范相应的风险，发承包双方可以从以下方向防控：
1、施工合同中宜明确约定结算的金额以及计算方式。在施工合同无效时，能请求依据合同约定的结算条款支付工程价款的，不仅是承包人，发包人同样可以。
2、对于发包人而言，除了在合同的明确约定工程结算价款和计算方式外，宜审查合同相对方，防止出现挂靠、转包等情形，以确保合同的合法有效。
3、对于承包人而言，除了与发包人订立合同时洽谈工程价款外，还应当注意工程质量，保证案涉工程的质量符合相应的要求。防止因合同无效、未满足质量标准而导致自身及农民工的利益受到损失。