作者：金茂律师事务所 何永哲 律师 张莹琳 律师 蔡杰 律师 何亮
一、问题的提出
建设工程实务中存在这样一类现象：在合同约定的付款节点之前，承包人以出具借款凭证形式向发包人借支款项，以满足承包人的劳务工资、材料款等临时资金周转需要。若嗣后发生争议，发包人以借款合同纠纷向法院起诉主张偿还借款，承包人以该借款实为工程款进行抗辩，此时发生借款法律关系与工程款法律关系的竞合，那么各方应如何处理？笔者将就此类现象进行分析，以期为工程发承包双方提供参考。
二、法律分析
此类现象所引发的争议焦点在于诉讼法律关系的确定：究竟是民间借贷法律关系，还是工程款法律关系？该争议焦点的厘清，关涉到案件管辖、请求权基础等一系列事项的确定。对此，笔者将本争议焦点可能涉及的相关规定梳理如下。
（一）法律
《中华人民共和国民法典》第667条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”
《中华人民共和国民法典》第668条规定：“借款合同应当采用书面形式，但是自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容一般包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。”
（二）司法解释
对于该类现象，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定(2020第二次修正)》（法释〔2020〕17号，以下称《民间借贷司法解释》）第14条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”
（三）地方法院规范性文件
以浙江省为例，《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（浙高法〔2009〕297号）第2条规定：“当事人之间对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务，经结算后，债务人以书面借据形式对债务予以确认，债权人据此提起诉讼，而债务人或担保人对基础法律关系的效力和履行事实提出抗辩并有证据证明纠纷确因其他法律关系引起的，原则上按照基础法律关系审理，但借据仍可以作为基础合同履行的重要证据。”
（四）地方法院审判指导参考
《上海第一中院审判委员会审判经验及类案裁判方法通报[49]》（2021年02月8日）指出：“原告依据债权凭证等提起借贷诉讼后，被告的抗辩理由主要有两种：一是否认存在借贷关系，认为债权纠纷并非借贷行为引起，双方之间另有其他基础法律关系，并提供相关合同、对账凭证、承诺函等证据。二是未否认存在借贷关系，但辩称借贷行为未实际发生或已偿还借款并提供还款凭证等证据。对于第一种情况，法院应依法审查被告提供的证据是否达到法定证明标准，是否足以动摇法院对原告举证所形成的内心确信，以至于原告达不到证明借贷关系成立的最低要求。因此，被告只需提供证据证明原告主张的债权债务纠纷由借贷行为引起这一事实不确定即可。至于双方之间系何种法律关系，由法院综合双方提供的证据加以认定，并按照基础法律关系进行审理。”
从相关规定或审判指导来看，对于借款法律关系与工程款法律关系竞合时的处理，同时存在两方面的考虑，一方面是考虑借款法律关系本身是否成立，另一方面则是考虑区分借款法律关系与作为借款发生原因的工程款法律关系（即基础法律关系）。
三、司法裁判实务梳理
（一）原则上，若借款法律关系的发生系因工程款法律关系而产生，且借款合同的约定和实际履行细节均与工程款相吻合，那么依据《民间借贷司法解释》第14条，应依据工程款法律关系处理。
【案例01】南通某建设集团有限公司、李某民间借贷纠纷民事申请再审审查民事裁定书，最高人民法院，(2021)最高法民申**号
【法院裁判认为】本院认为，本案再审审查的主要问题是原审认定某建设公司与李某之间不属于民间借贷法律关系是否正确。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”经查，借款协议书记载案涉37笔款项均发生于案涉工程施工期间，出借主体为某建设公司某项目部与某建设公司，借款人均为李某，除2012年某建设公司出借的3笔款项外，其余34笔款项均由英雄松原分公司承担连带保证责任。借款协议书中约定的借款用途包括项目部周转资金、人工费（工资）、材料费等，且与原审中某建设公司和李某均认可的2011和2012年度英雄松原分公司坤茂大厦项目部班组付款明细表上记载的付款日期及金额一致。李某对案涉37笔款项实际发生无异议，但在原审中提出此款项实为工程款的抗辩……据此，对于案涉37笔款项的性质，另案生效判决已认定为工程款，而非借款。
关于某建设公司认为案涉款项为借款的再审申请理由，经查，某建设公司与李某虽均认可案涉工程第一个付款节点时间为2011年7月31日，但双方在原审中均未能提供证据证明曾按约定的工程节点支付工程进度款……因此，原审按照某建设公司与李某间的建设工程施工合同关系对本案进行审理，认定某建设公司与李某之间不属于民间借贷法律关系，案涉37笔款项系某建设公司以借款形式发放的工程款而不应计收利息，理据充分。本院对某建设公司的再审申请理由，依法不予支持。
【案例02】某建设集团有限公司与北京某建筑装饰工程有限公司等民间借贷纠纷二审民事判决书，北京市第三中级人民法院，(2021)京**民终15688号
【法院裁判认为】一审法院认为，建设工程施工过程中，以出具借条的形式预支工程款的情形较为常见。通常情形下，工程完工决算后，借条涉及的款项在应付工程款中予以扣除。从双方之间的个人关系及所形成的借贷过程和本案所涉时间特征来看，曹某、某装饰公司辩称双方是以借贷名义预支工程进度款符合本案实际。因此，在发包方某建设公司未提交证据证明其已经按照合同约定的付款进度完成工程进度款付款义务的情况下，其向某装饰公司出借款项的名义向施工工人给付工资，应视为支付工程款……
本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为某装饰公司、曹某是否应向某建设公司偿还涉案款项……某建设公司虽不予认可，并主张《还款承诺书》中明确约定了借款性质，但某装饰公司及曹某已经提交了充分证据证明了本案债权纠纷并非民间借贷行为引起的，而系施工工人要求发放工资，某建设公司垫付工资引起的，故应按照真实的施工合同关系认定相应款项性质。某建设公司上诉主张依据民间借贷法律关系要求某装饰公司及曹某偿还借款，缺乏依据，本院不予采纳。由于某装饰公司与某建设公司就涉诉项目工程款未进行最终结算，且在本案某建设公司主张的法律关系项下亦难以查清其已足额支付工程款，某建设公司关于是否足额或超额支付工程款（工人工资）如有争议，其可另行选择其他法律关系起诉主张权利。
（二）若借款合同的达成系通过调解、和解或者清算达成了合同更新 ，或借款法律关系与工程款法律关系被认定为相互独立，那么应依据借款法律关系处理。
【案例03】上海南汇某汽车修理有限公司与徐某民间借贷纠纷二审案件二审民事判决书，上海市第一中级人民法院，(2020)沪**民终12866号
【法院裁判认为】本院认为，本案的争议焦点是:1.某修理公司与徐某是否存在民间借贷关系……府国公司主张本案应依照双方基础法律关系进行审理，而非民间借贷关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。对此本院认为，此处的清算包括当事人就合同所形成的权利义务进行清算，通过清算就各自的权利义务达成一致，形成债权债务协议。本案中，双方于2016年2月16日签订《工程费用认定单》，载明“工程费用扣除工程预付金额，存金金额暂作借用”。因此，该《工程费用认定单》属于通过清算的方式达成的债权债务协议。且《工程费用认定单》有某修理公司盖章，对某修理公司具有约束力。综上，本案应依照民间借贷关系审理。
【案例04】席某与苏某民间借贷纠纷二审民事判决书，江苏省连云港市中级人民法院，(2017)苏**民终3896号
【法院裁判认为】本案二审的争议焦点为，一、本案款项为预借工程款还是借款……本院认为，苏某上诉称其与被上诉人之间不是简单意义上的民间借贷，是其从被上诉人处预借的工程款，席某对此不予认可。从在案的证据看，上诉人出具的均是“借款条”，并均约定的利息，其中20万元的借款条还约定了“贷款期限”，这显然与通常的预借工程款不同。且上述借款条均注明了出借人系席某个人，而在案的施工承包合同书载明的甲方为江苏某建设工程有限公司及某项目部，乙方为苏某。二审庭审中本院向苏某确认其另案诉某房地产公司、某建设公司、席某情况，其确认施工合同是与某建设公司签订，工程款是与某房地产公司、某建设公司结算。其上诉主张系预借工程款，显然难以成立，其亦未提供其他证据证实其观点，因此，在现有证据情况下，本院只能确认涉案法律关系为借款条所反映出的系苏某与席某之间的借贷关系，苏某上诉称系预借工程款的观点证据不足，本院依法不予支持。
四、小结
（一）结论
当借款法律关系与工程款法律关系发生竞合时，法院认定裁判所依据法律关系时会进行自由裁量，裁量所考虑的因素包括借款法律关系本身是否达到成立要求、借款法律关系与工程款法律关系是紧密联系还是相互独立，且二者可能相互影响。
对于借款法律关系本身是否成立的问题，鉴于借款合同本身系有名合同，因此可从《民法典》关于借款合同内容的规定来判断，如从借款合同是否约定借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等一般性的内容来判断双方是否达成借款合意。
对于借款法律关系与工程款法律关系是紧密联系还是相互独立的问题，则判断的因素较为复杂，需考虑借款法律关系是否与工程法律关系在双方主体、支付、用途等细节方面有足够区分度。
（二）笔者的建议
对于发包人而言，在发生预支工程款的情形下，若确需以借款合同形式对该笔款项支付进行固定，在诉讼发生之前的合同设计阶段就可通过以下方式来避免后续风险：
1、应参考《民法典》有关借款合同的典型要素对合同内容进行约定，以明确成立借款合同的合意；
2、在借款合同及后续的工程结算文本中，均应对该借支款项与工程款的清算进行相应约定设计，以达成合同更新的效果。
对于承包人而言，若希望在诉讼阶段抗辩借款法律关系，则应当根据具体案件事实，紧扣借款法律关系不成立、工程款法律关系是前者的基础法律关系、借款合同并未达成清算等角度来组织抗辩。