作者：金茂律师事务所 张莹琳 律师 朱怡雯 律师助理
一、问题的提出
总包单位在承包建设单位的工程后，存在将该项目转包给第三人并从中按结算价收取一定比例的管理费的情形。如在多层转包或违法分包情况下，实务中总包单位是否仍有权收取管理费？笔者结合司法实务案例对法院就该问题的各类观点进行梳理，以供各位读者参考。
二、法律分析
《建筑安装工程费用项目组成》中将管理费纳入建筑安装工程费用中：“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。”
而《上海市建设工程施工费用计算规则》第三条第（二）款对管理费进行了更明确的定义：“2、企业管理费：企业管理费指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用。”具体包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、材料采购和保管费、检验试验费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金（房产税、车船使用税、土地使用税、印花税）、城市维护建设税、教育附加费、地方教育附加和河道管理费等附加税费、其他（技术转让费、技术开发费、投标费、业务招待费、绿化费、广告费、公证费、法律顾问费、审计费、咨询费、保险费）等。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”
该司法解释对建设工程施工合同无效的情形进行明确，但并未对合同无效情况下，总包单位是否有权收取管理费进行规定。因此，对该问题，我们还需通过总结案例中法院的裁判思路进行梳理。
三、司法裁判实务梳理
在施工合同无效的情况下，法院对总包单位是否能收取管理费存在一定的争议。我们对法院的观点总结如下：
（一）法院支持总包单位收取管理费
1、部分法院认为，虽然合同无效，但因工程竣工验收合格，且合同中对管理费的约定是双方真实意思表示，因此可以参照适用双方约定，支持总包单位以约定的比例进行主张。
【案例01】沈某、浙江某建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院，（2018）最高法民申2112号
【法院裁判认为】首先，某置业公司与某建设公司签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。某建设公司签订上述合同后，又将案涉工程转包给无建筑资质的沈某施工，违反了法律的强制性规定，故双方签订的《工程承包合同》《工程项目内部责任承担合同》《建设工程施工项目内部经济责任承包合同》应属无效合同。
上述某建设公司与沈某之间签订的合同虽然无效，但是因沈某系案涉工程的实际施工人，且案涉工程已经竣工，双方当事人亦已分别向某置业公司提出进行工程款的决算，因此，原审判决认定沈某可以参照案涉合同结算工程款正确。
根据某建设公司与沈某签订的《工程承包合同》《工程项目内部责任承担合同》的约定，案涉工程款的支付方式是由建设单位即某置业公司先支付给某建设公司，某建设公司在扣除12%的管理费后，将全部款项付给沈某。故原审判决认定沈某应得的工程款中应扣除12%的管理费，并结合沈某认可的其已收到案涉工程款的数额等事实，认定某建设公司不欠沈某工程款，有事实依据，并无不当。
2、也有法院虽支持总包单位主张管理费，但对管理费的比例予以酌定。一般有如下三种酌定的标准：
（1）就笔者所检索到的案例而言，多数法院认为，总包单位收取管理费的前提是其在工程项目中尽到了管理职责，因此会根据证据中总包单位的管理情况酌定管理费。
【案例02】贵州某建筑工程有限责任公司、李某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院，（2019）最高法民申763号
【法院裁判认为】案涉工程非法转包协议，二审法院据此认定上述两份协议无效，并无不当。……工程款可参照合同的约定计算，但并不代表相关条款独立有效。故二审法院认为冉某与贵州某公司之间的管理费约定，以及冉某与李某、刘某之间的转包费的约定均为无效条款，亦不存在适用法律不当的情形。一、二审中贵州某公司或冉某并未举证证明其对涉案工程实际提供了管理服务，且二审法院另查明在（2017）黔03民终4669号民事判决书中贵州某公司明确称“被上诉人某公司以内部承包的方式将工程款转包给冉某以后其完全退出该工程的管理，并收取管理费”，故二审法院认定其未对涉案工程进行管理，无权收取管理费，不缺乏证据证明。贵州某公司及冉某支付的工程款在扣除管理费后并未超出刘某、李某应得之工程价款。故二审法院对贵州某公司提出李某、刘某应返还其超付工程款的主张不予支持，不缺乏事实依据和法律依据。
我们还对各地案例中涉及认定总包单位管理职责的案例部分摘录如下：
【案例03】韶关市某信息技术有限公司、某电信工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书，广东省韶关市中级人民法院，（2021）粤02民终2217号
【法院裁判认为】二、关于某电信公司是否有权收取案涉工程管理费的问题。……本院认为，本案中，某信息技术公司借用某电信公司的资质与深圳某公司签订案涉施工合同，同日，某电信公司又与某信息技术公司签订案涉合作协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，案涉合作协议无效。……双方均确定剩余的10%工程款为管理费，由于某电信公司亦在工程施工过程中实际履行了工程管理、协调、组织验收的合同义务，某信息科技公司未能提交证据证实某电信公司未履行案涉合作协议约定的管理义务，故某电信公司参照合同约定收取10%的管理费并无明显不当。
【案例04】杨某、倪某建设工程施工合同纠纷二审，浙江省绍兴市中级人民法院，（2020）浙06民终1221号
【法院裁判认为】其次，关于管理费的问题。根据已查明的事实，案涉《建设工程施工合同》由浙江省某安装集团有限公司作为承包人与某化纤公司签订，相关工程量需要由浙江省某安装集团有限公司确认后报送某化纤公司，浙江省某安装集团有限公司并进行了诸如代缴税费、工程结算等工作，杨某也认可浙江省某安装集团有限公司参与了案涉工程界面划分、签署协调会议纪要等工作。可见，浙江省某安装集团有限公司对案涉工程履行了一定的管理责任，产生了必要的管理支出。一审法院由此酌定杨某、倪某按工程结算价的3%向浙江省某安装集团有限公司缴纳管理费，符合行业惯例和本案实际。杨某有关案涉《内部承包合同》无效后，浙江省某安装集团有限公司无权收取管理费的主张，依据不足，本院不予采纳。
【案例05】关某、淮北某集团工程建设有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书，安徽省淮北市中级人民法院，（2021）皖06民终756号
【法院裁判认为】关于管理费。关某上诉认为本案不应判决支持管理费，如支持，一审认定18%管理费过高，应按照6%予以酌减。因18%管理费系双方当事人的自愿约定，总包公司亦实际参与施工组织、管理、协调，该约定符合双方当事人的利益预期，可以参照合同约定处理。……综合本案实际情况，一审对本案管理费的认定并无不当。
【案例06】姚某、浙江某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审，浙江省杭州市中级人民法院，（2019）浙01民终8583号
【法院裁判认为】三、关于支付管理费问题。某公司向姚某支付的款项中应扣除7%的管理费。首先，内部承包合同对收取7%的管理费进行了约定，虽然内部承包合同被认定为无效，但说明收取相应管理费是双方的真实意思表示，且建筑施工单位收取工程管理费是整个施工行业一直存在的管理制度及惯例。……在合同履行过程中，某公司实际派员参加了工程有关事项的管理，并提供工程质量、安全生产、工程进度的巡视、监督、不定期检查、交底、指导、沟通协调对接等工作；提供财务人员进行管理支持；施工组织设计、各种专项施工方案编制亦是由公司编制；组织地基基础验收、组织主体工程验收、组织竣工后五方责任主体验收、管理沟通、协调对接及与质监站验收联系等；组织全体现场施工人员质量、安全生产培训考核；施工现场原材料分割、机械设备性能检验检测；施工工程分包分项工程合同的审核审批等；施工现场劳务人员工资发放的审核、发放；负责整个工程管理者与上级主管部门的对接、沟通、协调等。……案涉合同虽无效，但并不影响参照双方的约定确定工程价款，因双方已约定了相应的管理费用，故应在某公司应付工程款中予以扣除。
结合司法案例，对实践中法院一般认定总包单位管理职责时参考的因素，我们总结形成下表，供各位参考：
（2）部分法院还会参照当地建筑行业惯例等对约定过高的管理费予以酌减。
【案例07】郑某与浙江某建设集团有限公司、杭州市某建设整治指挥部建设工程施工合同纠纷一审民事判决书，杭州市上城区人民法院，（2019）浙0102民初5319号
【法院裁判认为】原告郑某作为自然人，不具备相应的施工资质，上述《内部承包合同》因违反法律强制性规定，归于无效。因为案涉工程已经通过竣工验收，原告郑某可以参照合同约定结算价款。……双方约定按固定比例“上交利润”应属管理费性质。双方就此约定明显偏高，本院参照当地建筑行业惯例以及在合同履行过程中被告某建设公司实际参与管理的程度，酌定原告郑某向被告某建设公司交付工程造价的10%作为案涉工程管理费。
（3）部分法院会根据双方对合同无效的过错程度认定管理费。
【案例08】攀枝花某工程有限公司、曾某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院，（2018）最高法民申3248号
【法院裁判认为】关于二审判决调减管理费是否正确的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。根据该条规定，管理费属于非法所得，并且案涉《工程承包合同》为无效合同，某公司主张按照合同约定的18.59%计算管理费，无法律依据。二审法院基于利益平衡的考虑，根据公平原则，综合当事人对合同无效的过错程度认定管理费，属于人民法院依法行使裁判权范畴，并无不当。
【案例09】某建设集团股份有限公司与余某、黄某建设工程分包合同纠纷申请再审民事裁定书，最高人民法院，（2014）民申字第861号
【法院裁判认为】认定某公司按结算价11%收取税金、管理费是否有法律依据。2009年12月30日《工程施工承包协议》约定：乙方（余某、黄某）按工程实际结算总价的22%扣缴甲方（某公司）的工程管理费、税金。如前所述，2009年12月30日《工程施工承包协议》性质为转包合同，应认定为无效，某公司与余某、黄某对合同无效均有过错。此笔管理费、税金的法律性质主要是转包诉争工程渔利费用，属违法所得，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款；尽管此约定是当事人真实意思表示，但合同被认定为无效后，如何分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整范畴；一、二审判决根据案件实际情况决定各半分配并无不当。某公司再审主张按照无效合同约定收取此款，法律依据不足，本院不予支持。
（二）也有部分法院认为，违法分包情况下，管理费约定因施工合同的无效而无效，总包单位无权主张管理费。
【案例10】张某、朱某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，山东省聊城市中级人民法院，（2021）鲁15民终233号
【法院裁判认为】关于焦点二。某公司在承包案涉工程后，由秦某任项目经理，秦某又将部分工程分包给张国庆，秦某系某公司的项目经理，且在某公司交纳社保，其行为应为职务行为，相应的法律后果应由某公司承担。某公司将案涉工程分包给不具有资质的张某施工，该种分包属于违法分包，某公司无权要求张某交纳管理费。
【案例11】谢某、宿迁市某建筑工程有限公司与江苏华辉房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书，江苏省宿迁市中级人民法院，（2020）苏13民终2040号
【法院裁判认为】关于管理费问题。因某公司与谢某之间的分包行为无效，故谢某关于管理费的承诺亦应当为无效约定，谢某不应受到该承诺约束，负担管理费的支付义务。某公司主张在工程款中扣除谢某承诺负担的管理费，无法律依据。
四、小结
综上，针对建设工程合同无效情况下管理费收取问题，就笔者所检索到的案例而言，大部分法院持支持的观点，少部分法院认为管理费约定无效而不支持主张。对于支持的案例，法院又有不同的观点：
1、认可参照合同约定的比例主张管理费；
2、以市场行业惯例、参与管理的程度及双方对合同无效的过错程度三种标准进行酌定。
那么，针对实践中管理费的相关问题，我们提出建议如下：
1、在合同中应注意明确约定管理费的比例。在实践中，法院一般参照双方合同约定比例确定管理费，只有在约定过高（一般在15%以上）的情况下才会酌定。故建议双方签订合同时在参考当地建筑市场惯例的基础上确定比例。
2、由于大部分法院会参考总包单位的管理程度，因此建议总包单位多留存在项目施工中己方尽到管理职责有关的证据，包括但不限于各类工作联系单、会议纪要、缴纳税费的完税凭证等，以免发生诉讼时，法院以公司未尽到管理职责而不支持收取管理费。