作者：金茂律师事务所 万波 律师 徐冰清 律师
2021年的最后一天，中国人民银行发布关于《地方金融监督管理条例（草案征求意见稿）》（以下简称“《条例》”）公开征求意见的通知，拟按照“中央统一规则、地方实施监管，谁审批、谁监管、谁担责”的原则，将地方各类金融业态纳入统一监管框架。
《条例》的发布最引起融资租赁和商业保理行业激烈争议的莫过于其中第十一条对不得跨省级行政区域开展业务的原则性要求，若最终《条例》按照草案征求意见稿的内容通过，其影响不可谓不重大。
这部令业界感到 “突然”的《条例》的出台真的无迹可寻吗？限制跨省经营的政策出发点又源何？有无进一步优化的可能性？
本文将从《条例》的制定过程、立法定位、影响范围以及不得跨省经营的政策出发点探析本次《条例》的出台目的和监管导向，并提出相关建议。
一、制定过程的梳理
早在2017年的第五次全国金融工作会议上，习近平总书记就强调，地方政府要在坚持金融管理主要是中央事权的前提下，按照中央统一规则，强化属地风险处置责任。
2020年5月发布的《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》也相应提出，依法依规界定中央和地方金融监管权责分工，强化地方政府属地金融监管职责和风险处置责任。
本次《条例》监管的对象明确为其定义的7类“地方金融组织”，即小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司和地方资产管理公司，同时，4类机构（地方各类交易场所、开展信用互助的农民专业合作社、投资公司、社会众筹机构）的风险防范、处置和处罚也参照《条例》执行。
事实上，仅仅在2018年5月商务部办公厅通知将融资租赁公司、商业保理公司、典当行监管职责转隶给银保监会后一个月，人民银行即牵头启动了《条例》起草工作。人民银行在其《中国人民银行2019年法治政府建设情况报告》、《中国人民银行关于2020年法治政府建设情况的报告》中均提及要“推动制定《地方金融监督管理条例》”、“推动《非存款类放贷组织条例》《地方金融监督管理条例》出台”等完善金融法治体系的举措计划。
《地方金融监督管理条例（草案征求意见稿）》起草说明也表明自2018年6月以来，人民银行多次通过实地调研、召开专题座谈会、书面征求意见等方式听取中央有关部门、各省（区、市）地方政府、人民银行分支机构、地方金融监督管理部门、部分地方金融组织的意见和建议，因此，该《条例》的制定过程，显然并非心血来潮而是早已酝酿多年了。
二、法律位阶的分析
根据《立法法》和《行政法规制定程序条例》的相关规定，《条例》的法律位阶应属于国家行政法规。《起草说明》里也提及制定《条例》的目的为“明确地方金融监管规则和上位法依据，统一监管标准，构建权责清晰、执法有力的地方金融监管框架，确保中央对加强地方金融监管的各项部署得到落实”，即《条例》的法律地位是将作为地方金融监管上位法依据的。依据《立法法》第六十七条规定“行政法规由国务院有关部门或者国务院法制机构具体负责起草”，人民银行作为国务院的隶属部门，具有起草本《条例》的法律依据。那么，为什么是人民银行而不是银保监会或国务院其他部门？
2018年的《国务院机构改革方案》第二部分关于“组建中国银行保险监督管理委员会”的内容中除了明确“将中国银行业监督管理委员会和中国保险监督管理委员会的职责整合，组建中国银行保险监督管理委员会，作为国务院直属事业单位”，还提到了“将中国银行业监督管理委员会和中国保险监督管理委员会拟订银行业、保险业重要法律法规草案和审慎监管基本制度的职责划入中国人民银行”，可见国务院在该年机构改革时就已经将相应职责划给了人民银行。
由此看来，本次《条例》的起草单位人民银行是遵循全国金融工作会议和党的决议文件的精神，立足于《立法法》赋予国务院有关部门的起草权限所拟定。虽然《条例》草案还存在其自身上位法规定不明晰、与行政法相关规定衔接等问题，但其起草机构和立法过程符合现行法律法定和中共中央对于金融监管的精神要求，法律位阶上则属于地位高、影响大的行政法规。
根据《行政许可法》，尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。根据《行政处罚法》，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。因此，笔者不认同部分人士认为该《条例》存在越权立法嫌疑的观点。
三、限制跨区域经营的影响分析
1、7+4类机构的现行规定分析
根据笔者的统计，对于《条例》所涉及的7+4类机构的跨区域经营问题，现行规定如下表所示：
2、对融资租赁公司和商业保理公司的影响分析
由此可见，在7类“地方金融组织”中，除融资租赁公司和商业保理公司外，其他5类都已经或多或少被限制开展跨省级区域经营，可以说本次《条例》对融资租赁公司和商业保理公司的限制最为明显和突出。
当然，对于限制跨省级区域经营的问题，其实在融资租赁和商业保理行业也并非完全没有征兆。
2021年10月19日银保监会在其官网上对问题“1）根据目前的监管政策，对融资租赁、商业保理企业异地经营是否有明确要求？是允许、不支持还是禁止？ 2）上述企业在注册地能否只保留某一职能部门，其他部门（例如风控、财务等职能部门）是否允许跨省市办公？”作出答复如下：“根据《融资租赁公司监督6管理暂行办法》和《中国银保监会办公厅关于加强商业保理企业监督管理的通知7》，目前对融资租赁公司、商业保理企业异地经营没有明确监管要求。但在监管导向上，除反向保理和承租人或出卖人为集团内关联企业的融资租赁业务外，支持融资租赁、商业保理企业主要服务本地、深耕本地市场。同时，监管上不鼓励注册地和实际经营地脱节或者在注册地只保留少数职能部门、其他部门跨省市办公的做法。”
地方监管上，广东省地方金融监督管理局于2021年10月28日发布的《关于融资担保公司等三类机构审慎开展跨省业务的提示》中提到“我省三类机构应深耕地方、扎根本地，聚焦本省业务，服务地方实体经济，原则上不鼓励开展跨省（区、市）业务。”
因此，本次《条例》对于原则上不得跨省级行政区域开展业务的规定，也并非完全的“突然袭击”，只不过之前银保监会的答复中仍然保留了反向保理和承租人或出卖人为集团内关联企业的融资租赁业务两种例外情形，而本次《条例》则将是否给与以及如何给与例外情形的权限交给了国务院或授权国务院金融监督管理部门。
四、限制跨区域经营的监管目的分析
对于异地经营的问题，笔者认为还是应当回归监管目的的本源来探讨其必要性。在2021年3月5日在第十三届全国人民代表大会第四次会议上李克强总理作出的《政府工作报告》中提到，要“完善金融风险处置工作机制，压实各方责任，坚决守住不发生系统性风险的底线。金融机构要坚守服务实体经济的本分。”
《条例》开宗明义其立法目的为“加强地方金融监督管理，规范监督管理行为，防范和化解区域性金融风险，促进地方金融健康发展”，并要求“守住不发生区域性金融风险的底线。” 可见，《条例》中限制跨省经营主要也是出于防范系统性、区域性金融风险的需要。
《条例》起草说明指出：“近年来，地方金融业态快速发展，在服务地区实体经济和中小企业融资方面发挥了重要作用。但部分机构内控机制不健全，发展定位产生偏差，存在一定的风险隐患，少数机构违法违规经营甚至从事非法金融活动，加大了区域金融风险。”
如果对应于刚刚过去的中央经济工作会议要求，在笔者看来，所谓“系统性风险”、“区域性金融风险”、“发展定位产生偏差”，已清楚指向了包括融资租赁和商业保理行业中开展已久的新增地方政府隐性债务、炒房等规避监管的影子银行业务，点明了本次《条例》限制地方金融组织跨省经营的政策初衷和监管目的。
五、三点建议
在“防范化解重大风险，压实地方、金融监管、行业主管等各方责任”的大环境下，想要从根本上否定《条例》限制地方金融组织跨区域经营的总体思路并不现实。事实上，《条例》保留了跨省开展业务的可能性，预留了政策空间，要求“地方金融组织跨省开展业务的规定则由国务院或国务院金融监督管理部门制定”，但将行业希望完全寄托后续国务院金融监督管理部门出台例外政策也并非良策，笔者建议，作为受《条例》影响最显著的两类机构——融资租赁公司和商业保理公司，应当积极地在征求意见期间反馈沟通。就具体做法而言：
一是建议融资租赁与商业保理行业抱团取暖，就业务模式和市场需求作出详细说明并共同提出诉求。因为从融资租赁和商业保理的业务性质和经营模式来说，都属于舶来品，都有国际性公约和国际组织，在全球都属于典型的需要跨区域甚至跨国展业的类型。从实际管理来说，两者在商务部监管体系项下就已经形成了跨区域经营的历史现状，且受早年区域性试点政策影响，致使两类机构的注册地和经营地都主要集中在上海、天津和深圳等地。而且在直接租赁和商业保理业务中，都涉及两个法律关系三方法律主体，供应链跨区域配置的情况非常普遍。《条例》所列地方金融组织的类型是多样的，经营模式和业务特点都不相同，融资租赁和商业保理应当立足自身特性，搜集“有图有真相”的两类机构回归业务本源、有效服务小微企业、科技创新、绿色低碳等领域的案例和数据，积极呼吁监管部门分类施策，以真正落实中央经济工作会议要求的“稳字当头、稳中求进”、“引导金融机构加大对实体经济特别是小微企业、科技创新、绿色发展的支持”、“保障产业链供应链稳定”等决策部署。
二是建议多渠道推动，各地、各协会、各企业在收集各方意见并形成反馈文件后，除了向人民银行反馈意见以外，还可以通过与行业的直接监管部门银保监会等进行反馈和沟通，督促其尽快启动例外政策的立法研究和论证工作，同时争取通过其向起草单位人民银行或国务院提出建议。此外，从行政法规的立法流程来说，《条例》草案在本次向社会公布并征求意见后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构（即司法部）进行审查，国务院法制机构应当向国务院提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对草案主要问题作出说明，后将由国务院常务会议审议或者由国务院审批，最终报请总理签署国务院令公布施行。因此，向国务院法制机构反馈意见亦不失为可以考虑的另一条路径。
最后是建议针对《条例》聚焦的“系统性风险”、“区域性金融风险”“发展定位产生偏差”等现实问题，监管部门能够按照中央经济工作会议“继续按照稳定大局、统筹协调、分类施策、精准拆弹的方针，抓好风险处置工作，加强金融法治建设”的要求，不搞“一刀切”，各地、各协会、各企业等也不仅要提出问题，也要提出解决问题的方法，拿出切实可行的政策建议，以真正推动监管部门对融资租赁和商业保理行业有效实施分类施策、精准拆弹的立法目的。