作者：金茂律师事务所 尹庆 律师 申鸣阳 律师助理
促销行为已成为企业扩大销量、拉动消费的重要手段之一。目前已提前开启的“双十一”活动，各种减价、折扣券、红包雨、跨店满减、限时优惠、付定金等促销活动规则越来越复杂、套路越来越多。各平台商家通过虚假价格、谎称有奖、欺骗式有奖销售等不正当手段进行促销的行为严重影响公平公正的市场竞争秩序，损害消费者和诚信经营者的合法权益。本文检索了近年来“双十一”活动中经营者典型的违法促销行为，通过对违法行为的分析、相关法律法规的介绍，提出相应的合规建议，供各位参考。
一、什么是促销行为？
2020年12月1日《规范促销行为暂行规定》（以下简称“《促销规定》”）开始生效，该《促销规定》是我国首部专门针对所有市场促销行为进行规制的部门规章。《促销规定》第二条规定了经营者在我国境内以销售商品、提供服务或者获取竞争优势为目的，通过有奖销售、价格、免费试用等方式开展的促销活动都被纳入监管范围。同时还明确了促销中有奖销售范围，即除了传统的抽奖式和附赠式有奖销售外，经营者为了推广移动客户端、招揽客户、提高知名度、获取流量、提高点击率等，附带性地提供物品、奖金或者其他利益行为也属于有奖销售行为。这意味着平台拼团满减、微博评论、转发参与抽奖活动、新用户优惠券等新型促销模式也被列入了监管范围。
二、典型的违法促销行为有什么？
（一）促销规则“躲猫猫”
为了保护消费者的知情权，经营者应该在促销行为中承担信息公开义务。目前违规商家的促销套路也往往隐藏在“暗箱”之中，“清晰、醒目标示活动信息”是行政监管部门对促销合法的最基本要求。
2017年双十一期间在淘宝天猫商城“某品牌旗舰店”（以下简称“当事人”）展开促销活动，但该旗舰店未在促销活动页面的显著位置明示促销换购期限的具体时间。市场监督管理局认定当事人的行为违反了《零售商促销行为管理办法》第七条“零售商开展促销活动，应当在经营场所的显著位置明示促销内容......”的规定。
《促销规定》要求经营者明示消费者促销规则的“促销原因、促销方式、促销规则、促销期限、促销商品的范围，以及相关限制性条件”等内容。同时相较于《反不正当竞争法》，针对促销行为之一的有奖销售行为，《促销规定》对经营者的信息披露义务有了更详细规定，要求经营者在有奖销售前应当明确公布中奖规则全部有效信息 ；对于限制性条件如不得变更、不得附加条件、不得影响兑奖提出禁止性要求；对于现场即时开奖的有奖销售活动中，超过五百元奖项的兑奖情况，也要求应当随时公示。因此，经营者应严格履行促销规则的公开义务，以简洁通俗的方式向消费者展示促销规则。
（二）虚构交易来刷单
部分经营者利用电商平台、直播促销时，会通过“刷单”、“刷评价”来增加销量和好评，从而利用消费者的从众心理，诱导其依据失真的评价、虚构的交易记录来进行消费行为。
义乌市某日用品有限公司（以下简称“当事人”）在天猫商城经营店铺“XX旗舰店”，为了准备双十一的活动，当事人于2020年10月1日开始进行刷单行为。具体手法为该公司客服人员将普通客户培养成刷单客，给予3元/单的佣金，雇请刷单客在店铺内进行虚假交易，并按照当事人要求进行好评。截至案发时，当事人总共刷单数量为4245笔，支付的刷单费共计12,735元，市场监督管理局对该当事人处以人民币2万元的罚款。
经营者刷单炒信行为属于典型的虚假宣传作为，被《反不正当竞争法》所规制，也是行政执法关注的重点之一。江苏省市场监管部门官方公开的数据显示，2021年以来江苏省共查办“刷单炒信”不正当竞争案件182件、罚没金额1062.1万元；同时“刷单”还可能涉及偷税漏税，一旦经营者存在诸如“刷单”等虚假交易的行为，不仅会面临市场监督管理局的行政处罚，也会引发税务部门的执法机关的调查。
（三）大奖得主已“内定”
内定中奖名单是指经营者编造虚假中奖者订单信息，内定中奖名额当事人，采用故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售，是典型“挂羊头卖狗肉”的虚假促销行为。
2019年11月1日，上海某贸易有限公司委托某电子商务平台（以下简称“当事人”）全权策划实施京东“永久自行车京东自营旗舰店”“双十一”红包中奖活动，活动基本规则为：消费者于2019年11月11日当天在京东“永久自行车京东自营旗舰店”实际付款购买自行车，付款顺序前150名奖励100元红包，151—450名奖励50元红包，451—888名奖励30元红包，在总中奖名单中随机抽取100名奖励100元红包及三台苹果“iphone11”三年使用权。
经核实该获奖名单系当事人杜撰，名单内消费者姓名及联系方式均由该店铺消费者随机设定，名单不真实。市场监督管理局认定当事人构成采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售的不正当竞争违法行为，最终市场监管局给予该当事人人民币2万元的行政罚款。
根据《促销规定》第十六条“经营者进行有奖销售，不得采用让内部员工、指定单位或者个人中奖等故意让内定人员中奖的欺骗方式”之规定，除了中奖名单真实之外，还要对虚构奖项、奖品、奖金金额、限定中奖范围等欺骗方式进行有奖销售行为予以处罚。同时《促销规定》要求经营者承担建立中奖信息档案记录义务 ，并妥善保存两年。经营者在进行此类有奖销售的过程中需确保每次有奖销售活动的真实性。另外，即使有奖活动结束，监管部门仍可以通过中奖信息档案的核查追溯促销行为的合法性。
（四）商家解释权
促销活动中客户有时会看到“最终解释权归本店或者归本公司所有”的字样，这看似合理的标注，实则是违法行为。该条款属于作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的格式条款。
杨某从事母婴用品零售、母婴服务，为宣传“双十一”活动招揽客户，其于2020年11月1日至2020年11月12日自行设计制作了含有“双11来袭，心跳秒杀，此次活动的解释权归本店所有”字样的宣传海报摆放在店内。市场监督管理局认为杨某在宣传海报上印刷的“此次活动的解释权归本店所有”的行为违反了《侵害消费者权益行为处罚办法》规定，给予罚款人民币贰仟元整的行政处罚。
《消费者权益保护法》明确规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”同时，根据《民法典》规定，促销活动中经营者保留最终解释权的规定属于无效条款，对消费者不发生法律效力。除此之外，对于该行为市场监督管理局会依据2020年新出台的《侵害消费者权益行为处罚办法》对经营者做出一万元以下或三万元以下行政处罚。
（五）“以次充好”的赠品
在促销活动中，经营者会利用“买一赠一”、“赠送小样”等方式吸引消费者，但对于赠品的质量、维修护理等要求，消费者往往难以获得保障，经营者常常把临期、过期、残次品的商品作为赠品赠送给消费者。
某（上海）化妆品有限公司（以下简称“当事人”）于2020年11月1日在其天猫官方旗舰店销售产品时赠送同款小样作为赠品。经查，该赠品限用使用日期为2020年6月28日，至上述促销活动开展时已超限用使用日期。当事人上述开展促销活动提供已超限用使用日期赠品行为，违反了《零售商促销行为管理办法》的规定，被市场监督管理局处以人民币8000元罚款。
《促销规定》指出：“经营者在促销活动中提供的奖品或者赠品必须符合国家有关规定，不得以侵权或者不合格产品、国家明令淘汰并停止销售的商品等作为奖品或者赠品。国家对禁止用于促销活动的商品有规定的，依照其规定。”同时，《流通领域商品质量监督管理办法》明确了赠品是消费者付款后方能取得的，并且是实质意义上的商品。经营者要打破免费赠送就不承担法律责任的错误想法。对于赠送的赠品，经营者不仅要严格遵守《产品质量法》、《食品安全法》等法律法规的要求和国家强制标准；对于不符合国家有关规定的赠品，消费者也有权利要求退换货，享受“三包”服务。
（六）提价再降价
不良经营者采取价格折扣优惠的促销方式时，最普遍采取的套路是“先涨后降”或者“明降暗升”的忽悠式打折，该行为给消费者传递错误的信息。经营者通过篡改、编造促销基准价，让消费者缺少了真实、明确的参考标准。
2019年11月11日，某天猫旗舰店（以下简称“当事人”）在双十一活动期间，宣传价格标示为：“……原价￥9388双十一到手价￥8088”。但市场监督管理部门调查发现，在该促销活动前七天，该商品并未成交过；并且在该网店对外经营之日起至2019年11月3日也无成交记录，故当事人自称的原价并不存在。当事人虚构价格的行为违反了《价格法》、《禁止价格欺诈行为的规定》的规定，市场监督管理局对当事人作出罚款人民币5万元的行政处罚。
《促销规定》明确规定经营者在利用折价、减价等方式进行促销的，应当让消费者清晰明了折价、减价的基准。同时该规定还提供了具有可操作性的确定促销基准价的方式：促销基准价应当以同一经营者在同一经营场所内，在此次促销活动前七日内最低成交价格为基准；如果前七日内没有交易的，折价、减价应当以本次促销活动前最后一次交易价格为基准。
在今年双十一前夕，国家市场监管总局于11月6日就下发了《关于规范“双十一”网络促销经营活动的工作提示》，重申了要提高促销行为的公开化和透明度，禁止采取“先提价后打折”、虚构原价、不履行价格承诺等违法方式开展促销。在当前的强监管背景下，经营者在采取价格折扣的方式采取促销活动的，应严格建立和确定真实的基准价，否则有构成价格欺诈的法律风险。
（七）短信轰炸营销
临近“双十一”，经营者的营销短信也开始疯狂“输出”，不少消费者反映，一天最少收十几条，全是电商促销消息。然而，对于经营者来说短信推送这一普遍的营销行为，也存在这不可避免的法律风险。
天猫平台上“某旗舰店”（以下简称“当事人”）在2019年双十一期间，当事人未经消费者同意通过旺旺聊天工具向消费者发送其店铺的促销信息。当事人的行为即构成未经消费者同意向其发送商业性信息，市场监督管理局对当事人作出人民币5千元罚款的行政处罚。
根据《通信短信息服务管理规定》：“相关主体未经用户同意或者请求的，不得向用户发送商业性短消息。用户同意后又明确表示拒绝接受商业性短信息的，相关主体应当停止发送。”同时规定经营者“虽然可以请求用户同意接收商业性短信息，但应当说明拟发送信息的类型、频次和期限等信息。如果用户对相关主体的请求未予回复的，即视为用户不同意接收，相关主体不得再次发送内容相同或相似的请求信息。”
2021年11月1日起正式施行《个人信息保护法》，规定通过自动化决策方式向个人进行信息推送、商业营销，应提供不针对其个人特征的选项或提供便捷的拒绝方式。因此，经营者应谨慎采取利用短信来推广的营销方式，并且要注意短信内容的措词，避免侵犯消费者个人信息。
（八）广告弹窗“跳跳跳”
临近“双十一”期间，消费者打开网页，各种促销活动的弹窗广告就突然冒出来了。同时这些广告的“关闭”按钮往往做得十分隐蔽，如果不小心点到“关闭”按钮以外的地方，网页直接就跳转到另广告页面，令消费者防不胜防。
某口腔门诊部有限公司（以下简称“当事人”）于2018年10月中旬在其公司网站上发布双十一活动的弹窗广告，该弹窗广告关闭后会再次弹出。经查，当事人在网站上发布的弹窗广告无法一键关闭。市场监督管理局对当事人罚款人民币12万元。
《广告法》明确要求弹窗广告应设置“关闭标志”，确保一键关闭。因此，促销活动中未设置“一键关闭”的按钮、或需消费者打开广告再关闭网页方能开启正常页面的行为均属违法行为。2021年7月8日，工信部发布《大力推进App开屏弹窗信息骚扰用户整治》文件，力图大力整改App的弹窗问题。该文件要求APP开屏信息窗口不得使用整屏图片、视频等作为跳转链接，并明确要在2021年12月底前完成该任务要求。可见，广告弹窗已被纳入监管重点，经营者促销活动中建议不要做广告弹窗的尝试。
三、结语
每年双十一本应是大多数消费者全年购物安排较多之时，但近年来部分经营者的“套路”行为，不仅扰乱了正常市场秩序，而且侵害了消费者的利益。在促销活动中，经营者应多一些诚意，少一些套路，制定简单的促销规则和优惠措施，提供质量合格的产品和优质的售后服务，让促销行为真正发挥应然的正向价值。
在国家对促销行为强监管的大环境背景下，经营者需提高合规意识，认真践行各种合规建议，避免受到高额行政处罚或被列为失信主体联合惩戒名单，最终影响自身信用和企业持续发展。
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