作者：金茂律师事务所 张莹琳 律师
一、问题的提出
内部承包是建筑施工行业中独具特色的方式，承包人通过与其下属分支机构或在册职工签订承包合同，有利于降本增效。
但在工程实务中，往往存在承包人以内部承包之名行挂靠、违法分包、转包之实，仅收取一定的管理费用，既不履行对施工过程的实际监管义务、承担质量责任，也不提供人力、物力方面的支持，不利于控制、保障工程实际质量。
那么，内部承包认定到底是如何认定的？笔者通过梳理相关法律法规及司法裁判观点进行分析和梳理，供读者参考。
二、相关法律规定梳理
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第八条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：……（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；……”
住房和城乡建设部在《<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）>释义》（建市[2014]118号）中指出，“合作、联营、内部个人承包等形式本身并不被法律所禁止，均是施工单位生产经营过程中提升竞争力和企业效益的有效措施。……关键是看是否组成项目管理机构以及现场主要管理人员与施工单位之间有没有劳动合同、工资、社保关系，有没有统一的资产、财务关系等，如果没有这些关系，对施工单位可认定为转包。”
北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法[2012]245号）第5条规定：“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。”
另外，四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）、浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一[2012]3号文件）中，对于内部承包的认定，基本与北京市高级人民法院的上述意见一致。
结合上述规定，笔者认为认定内部承包应当从两个方面加以判断：
其一，内部承包的主体之间具有劳动或管理关系，内部承包人系承包人的在册员工或不具备独立法人资格的分支机构。
其二，承包人应当对工程提供人力、物力方面的支持管理，实质监管整个施工过程，并对外承担施工合同权利义务。法律效果上，承包人应当以自身名义对外承担施工合同的权利义务，而内部承包人系承包人的有权代理人，内部承包人的行为法律后果应当由承包人承担。
三、司法裁判观点梳理
笔者梳理了部分法院在认定内部承包时的思路，主要归纳如下：
1. 承包人与内部承包人之间有劳动或管理关系，这是区别内部承包与转包、违法分包或挂靠的关键。
【案例01】王某、江苏某建设集团有限公司、江苏某建设集团有限公司某分公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院，（2015）民申字第2872号
【法院裁判认为】江苏某建设集团有限公司承包荣某公司发包的相关工程后，江苏某建设集团有限公司某分公司与王某签订《内部承包合同》，将部分工程分包给王某施工。江苏某建设集团有限公司主张王某系本公司职工，但未能提交与王某签订过劳动合同或支付过工资等能够直接证明双方存在劳动关系的证据。江苏某建设集团有限公司在原审中提交付条、伙食费清单、工资表和代办条，但上述证据材料仅能证明王某曾参与过江苏某建设集团有限公司泗县面粉厂项目，并不能证明双方存在劳动合同关系。因王某并非江苏某建设集团有限公司职工，双方签订的《内部承包合同》并不符合内部承包的法律特征。《内部承包合同》约定，江苏某建设集团有限公司某分公司收取管理费，在扣除税费、管理费等相关费用后所有经济责任由王某自负盈亏，该行为违反了法律、行政法规强制性规定，双方签订的《内部承包合同》应认定为无效。江苏某建设集团有限公司关于《内部承包合同》有效的主张不能成立，本院不予支持。
【案例02】原告黄某与被告陈某、浙江某建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷案二审判决书，浙江省绍兴市中级人民法院，（2009）浙绍民终字第611号
【法院裁判认为】本院认为，上诉人黄某向被上诉人陈某承包名门庄园部分铝合金门窗及栏杆工程的施工，陈某结欠黄某工程款518104.5元之事实清楚。从陈某与被上诉人浙江某建设工程有限公司的履约情况来看，双方之间系陈某自负经济盈亏的平等承包关系而非经济责任制的内部承包关系，因而陈某的行为宜认定为其个人行为而不属代表浙江某建设工程有限公司的有权代理行为，依法应由陈某承担对黄某的债务清偿责任。
2. 承包人应当对工程提供人力、资金、技术方面的支持，否则存在内部承包合同被认定为转包或违法分包等而无效的风险。
【案例03】海口某金属材料有限公司与广西某建筑工程有限责任公司、广西某建筑某分公司买卖合同纠纷案，最高人民法院，（2016）最高法民申229号
【法院裁判认为】首先，广西某建筑公司（甲方）与俞某及李某施工队（乙方）签订的《建设工程施工合作协议书》中，约定由乙方以大包干方式（即包工、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包经营管理，实行自主经营、单独核算，自负盈亏）负责具体实施广西某建筑公司承建的四季花城·高尔夫温泉公寓二、三期的部分工程。协议书中明确要求：乙方不得私自以广西某建筑公司的名义签订购销合同、材料机械租赁合同及劳务合同；乙方自行采购的材料、机械、劳务等应按约定及时支付款项，发生纠纷由乙方负责处理，乙方对外的债权债务均由乙方自行负责，与甲方无关。上述约定表明，广西某建筑公司与李某等施工队之间是外部合作关系，不是内部承包关系。
【案例04】武汉市某建筑工程有限公司与湖北某置业有限公司襄阳分公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书，最高人民法院，（2017）最高法民申59号
【法院裁判认为】内部承包关系中，发包工程单位对外应承担施工合同权利义务和经营风险，对内应向承包人提供一定资金、设备等必要的物质条件。本案中，从武汉市某建筑工程有限公司与薛某于2004年9月签订的《内部承包责任书》和《补充协议》的内容看，有以下约定：合同约定工程内容以武汉市某建筑工程有限公司与建设方承包内容为准；启动资金由薛某自备，工程款由薛某负责；该工程所发生的所有债务薛某承担，与武汉市某建筑工程有限公司无关等。因此，上述协议虽名为内部承包，但实际上合同中约定的相关内容符合转包的特征。在实际履行中，薛某向武汉市某建筑工程有限公司支付工程合同履约金300万元后才被任命为涉案工程项目部经理，并作为涉案工程的实际施工人于2004年9月进场施工，实际履行了该工程项目的投资、施工和管理等义务。……故海口公司认为认定其与薛某系转包关系缺乏证据证明的理由不能成立。
四、结论与建议
综上所述，内部承包与转包、挂靠的外观较为相似，对于承包人而言，为防范被认定为以内部承包之名实转包或违法分包之实的风险，实务中可注意以下几个方面：
1. 内部承包的主体之间具有劳动或管理关系还是最基本的，劳动合同等是必须具备的，否则基本就无法认定是内部承包关系。
2. 在订立内部承包合同时，注意妥善明确约定双方的权利义务，避免出现仅收取管理费的“甩手掌柜”约定。
3. 应当注意的是，承包人最终承担内部承包主体所交付工程的最终责任，因此在选定内部承包机构、内部承包经理时，应注意遴选具有相应实力、较高管理水平和经验的主体，实际上起到内部承包的效用。
4. 承包人应当对工程提供相应的人、材、机，并尽到相应的监督管理责任，关注整个施工过程，确保工程保质保量如期交工。