作者：金茂律师事务所  张楠 律师  樊云 律师助理

导言

随着社会经济金融创新的不断发展，传统意义上的担保方式已难以适应日益复杂的交易结构及多元化的交易需求，差额补足作为一项增信措施在经济交易活动中得以广泛使用。此前，我国法律体系中未对差额补足作出明确的法律定性，导致理论界及司法实践中对差额补足法律性质的认定存有较大争议。

2020年12月31日，最高院出台了《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度解释》”），该解释第三十六条对于增信措施的性质认定进行了规定，在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第91条的基础上进一步补充和完善。本文将结合最高院作出的民事判决书，探讨在《九民纪要》、《民法典》及《担保制度解释》规则下差额补足文件的性质及效力认定。

一、概述

1.关于差额补足文件的相关规定

除了典型的担保方式之外，实践中还产生了诸如债务加入、第三方差额补足、到期回购以及流动性支持等类似承诺文件作为增信措施。但对于这些承诺文件历来颇受争议。《九民纪要》第91条对于差额补足文件性质认定进行了规定，《担保制度解释》第三十六条在该条的基础之上进一步完善，更强调探求当事人之间的意思自治，明确以当事人的真实合意作为判断增信措施性质的根据，以此认定其性质是保证抑或债务加入，并进一步规定当提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，应当将其认定为保证。同时，《担保制度解释》也确立了即使在承诺文件均不构成保证或债务加入时，债权人基于信赖利益仍享有请求第三人履行合同约定的权利。具体规定见下表：

2.保证与债务加入的区分

在具体论述差额补足文件的性质前，我们先来厘清保证与债务加入的区别。

对于保证，《民法典》第六百八十一条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”同时，第六百八十五条第二款规定了第三人单方作出保证的情况：“第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。”

对于债务加入，《民法典》第五百五十二条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”

两者的主要区别在于：

（1）性质
保证人承担保证责任是从属性债务，但债务加入中第三人是连带债务人，第三人的责任与债务人的责任没有主从关系。

（2）限制
保证受保证期间和诉讼时效的限制，而债务加入后仅是受到诉讼时效的限制。

（3）救济
保证人承担保证责任后，可以向债务人追偿，而第三人加入债务后，能否对原债务人享有追偿权，取决于债务人之间的约定。

二、差额补足文件性质

差额补足又称差额支付，通常是由第三方提供单方承诺函或与债权人合同约定的方式，在债务人或回购义务人未履行合同义务的情况下，由第三方承担差额补足义务，是各方在意思自治基础上形成的合意。实践中，用于增信的差额补足文件表述多样，区分到底是保证还是债务加入，关键在于承诺文件所传达的当事人的真实意思。

1.法条分析

《担保制度解释》第三十六条第一至三款的规定有以下两层含义：

首先，根据第三人向债权人提供的差额补足文件中的意思表示来判断是保证还是债务加入；

其次，如若根据文义难以判断是保证还是债务加入的，应当认定为是保证。

故而，能够起到担保债权实现功能的，都可能被认定为保证。实践中对于债务加入把握比较严格，而对于保证责任则相对宽松。

根据该条第四款，第三人提供的承诺文件，既没有提供担保的意思表示，也没有债务加入的意思表示，债权人请求第三人依据承诺文件履行约定的义务或者承担相应的民事责任的，人民法院应予支持。

简言之，《担保制度解释》第三十六条将差额补足文件的性质认定区分为四种情况：有保证意思表示的为保证、有债务加入意思表示的为债务加入、难以确定是保证或债务加入的认定为保证、均不符合时依据承诺文件具体内容认定。

2.司法实践中差额补足文件的认定

（1）认定为保证

（2019）最高法民终560号案中，当事人在《差额补足合同》中约定：“差额补足责任是指，如主债务人无法按照《信托贷款合同》的约定履行支付贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及其他任何应付款项的义务，则债权人有权不经任何前置程序要求差额补足义务人立即向债权人支付主债务人的应付未付债务。”

最高院认为：《差额补足合同》约定主合同为《信托贷款合同》，主债务人为凯迪能源公司、凯迪电力公司，差额补足责任范围为主合同项下的全部债务等约定，均符合保证合同从属性的法律特征。由此可见，无论是从《差额补足合同》的核心条款进行文义解释来看，还是从合同体系解释来看，该合同的性质均符合保证合同的法律特征。但是，凯迪生态公司签订《差额补足合同》时，未经股东大会决议，华融公司对此未尽审慎注意义务，主观上存在过错，并非善意第三人，在凯迪生态公司对此不予追认的情况下，《差额补足合同》无效。

（2020）浙01民终7925号案中，当事人在《差额补足协议》中约定：“若甲方无法取得本协议1.1条约定的投资本金及预期收益，乙方将支付甲方亏损的投资本金及差额收益部分。”

二审法院认为：从该合同约定行文出发，一审法院认定上述合同约定中的“亏损”、“差额”应该是基于客观上不能清偿的一种表述并无不当，应当理解为当事人胡琦凯对“投资本金及预期收益”承担一般保证责任。

（2）认定为债务加入

（2020）最高法民终295号案中，当事人在《差额补足协议》中约定：“甲方与亿舟公司签署的《借款合同》，乙方将无条件履行《借款合同》项下可能产生的甲方所获取的固定收益及本金的差额补足义务，乙方对上述义务承担无限连带责任。乙方无条件不可撤销地承诺：一、差额付款补足义务：（一）差额付款补足义务范围：在借款合同约定之合作期限，即自2018年5月14日起至2019年5月13日止，如果甲方未按该协议约定获得或未足额获得甲方所投入之本金及按约定之固定收益率计算之借款收益的，乙方应根据下述第（二）条的约定，以现金方式向甲方指定的账户划款以补足差额部分。”

一审法院认为：《差额补足协议》约定金涛公司、朱永宁无条件履行《借款合同》项下可能产生的科特公司所获取的固定收益及本金的差额补足义务，金涛公司、朱永宁对上述义务承担无限连带责任。可见，金涛公司、朱永宁自愿加入履行《借款合同》项下的借款人的义务，保证出借人的债权实现。该《差额补足协议》与《借款合同》的权利义务存在关联性，具有债务加入的性质，金涛公司和朱永宁应当按《差额补足协议》的约定对《借款合同》中亿舟公司的义务承担无限连带责任。

二审法院认为：《差额补足协议》并未明确约定金涛公司、朱永宁系为《借款合同》项下亿舟公司的债务提供保证担保，且从《差额补足协议》约定看，差额补足人的差额补足义务不具有债务从属性，一审判决认定金涛公司、朱永宁属于债务加入，并无不当。

（3）难以确定是保证或债务加入的，认定为保证

鉴于目前《担保制度解释》公布不久，尚未检索到适用《担保制度解释》第三十六条第三款认定差额补足文件性质的相关案例。

（4）认定为独立合同

（2019）最高法民终1524号案中，当事人在《差补和受让协议》中约定：“安康在《信托合同》项下每个信托利益分配日，如因包括但不限于仁建公司未能及时、足额清偿《信托贷款合同》项下本息等任何原因，导致安康未能按照年化13%的信托收益率按时、足额获得信托利益分配的，郭东泽应就差额部分承担全额补充责任，包括：信托存续期间，若安康依照《信托合同》所获得信托净收益未能达到年化13%的收益率，不足部分，郭东泽应当向安康补足差额；信托到期分配日，郭东泽应向安康支付信托贷款本金2亿元，及未补足至年化13%收益的差额部分。郭东泽按照协议约定应当受让安康的信托受益权。若郭东泽已履行完毕差额补足义务，视为支付完毕信托受益权转让价款，则信托终止时，安康将信托受益权转让给郭东泽；若郭东泽未按照协议约定履行差额补足义务，安康有权利要求郭东泽补足差额，受让信托受益权。”

最高院认为：该《差补和受让协议》既具有信托受益权转让的债权转让法律关系，又具有增信担保作用的差额补充法律关系，为无名合同。客观上虽然具有增信担保的保障作用，但有别于担保法意义上的保证担保行为，系独立合同。郭东泽之差额补足义务是其取得案涉信托受益权的对价，该协议系安康与郭东泽的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。

3.识别保证与债务加入

根据《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》一书，认定当事人的意思表示构成保证或债务加入时，需从以下几个方面进行判断：

（1）文义优先。首先从差额补足文件的文字语句出发，如明确使用“保证”或“债务加入”的措辞的，原则上应依据其表述进行定性，除非存在足以支持偏离文义的特别情事。

（2）判断第三人承担的债务内容是具有从属性的债务还是与原债务具有同一性的债务。具体从两方面进行判断，数额及保证范围。一方面，从债务数额来说，保证人往往约定的是承担主债务人不能履行的差额部分，而债务加入的约定数额往往是加人债务时的既有债务，与主债务人嗣后的履行情况没有关系；另一方面，保证范围的约定往往包括了违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，而在债务加入中，债务加入人负担债务之范围以加入之时原债务的内容为限，对原债务人的违约责任不予负责。

（3）判断当事人关于义务履行顺位的真实意思。一般保证具有补充性，即只有在主债务人不能履行债务之时，保证人方需履行债务或者承担责任，连带责任保证的约定，也以债务人不履行到期债务作为承担责任前提条件，而债务加入并不具有补充性，债权人可以直接要求原债务人或债务加入人履行债务。在实践中，如果相关增信文件将第三人履行债务的前提界定为债务人届期“不能”、“无法”、“无财产”履行债务，此时存在明显的履行顺位，应当认定为一般保证，而不得认定为债务加入。因此，义务履行顺位可作为判断债务加入或担保的参考标准之一。

三、差额补足所需内部决策程序

1.关于差额补足所需内部决策程序的相关规定

（1）《公司法》

根据《公司法》第16条，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东（大）会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。然而实践中，法定代表人未经公司决议径行对外提供担保的情况仍普通存在。

（2）《九民纪要》

《九民纪要》就长期以来困扰审判实践的公司对外担保问题作了全面规定：根据《九民纪要》第17、18条，法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

（3）《担保制度解释》

在《九民纪要》的基础上，《担保制度解释》第七条进一步明确：法定代表人未经法律规定的决议程序，超越代表权限以公司名义提供担保，根据民法典第六十一条和第五百零四条等规定确定越权担保的效力与责任：相对人善意的，构成表见代表，担保合同对公司发生效力，公司承担担保责任；相对人非善意的，不构成表见代表，担保合同对公司不发生效力，公司不承担担保责任。也即，差额补足义务方为公司的，提供担保性质的差额补足文件需经公司决议程序，如未按照差额补足义务方的章程规定进行董事会决议或者股东（大）会决议的，那么人民法院将会按照订立差额补足文件时权利人是否善意区分认定差额补足文件效力。

此外，《担保制度解释》第八条第一款规定了债权人无需审查相关决议的三种例外情形，即“金融机构开立保函或者担保公司提供担保”、“公司为其全资子公司开展经营活动提供担保”、“担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意”，但该条第二款规定当上市公司对外担保时，只有在属于“金融机构开立保函或者担保公司提供担保”这种情形下，债权人才无须审查相关决议；《担保制度解释》第十条规定了一人有限责任公司为其股东提供担保，债权人无须对公司股东决定合理审查的情形。

2.具有担保性质的差额补足文件

对于具有担保性质的差额补足文件，（2019）最高法民终877号案中已明确，具有担保性质但未出具相应公司决议的差额补足协议无效，无效后依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定处理。鉴于目前《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》已被废止，差额补足文件被认定无效后，应根据《担保制度解释》第十七条关于担保合同无效后担保人赔偿责任的规定，确定差额补足义务人的赔偿责任，即债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

3.具有债务加入的差额补足文件

对于具有债务加入的差额补足文件，《九民纪要》第23条规定，法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照关于公司为他人提供担保的有关规则处理。也就是说，债务加入须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。因此，具有债务加入性质的差额补足文件并不能规避相应公司决议的出具要求，出具差额补足文件的同时需依法提供相应的公司决议。

4.被认定为独立合同的差额补足文件

对于被认定为独立合同的差额补足文件，在（2019）最高法民终1524号案中，法院认为涉案《差补和受让协议》作为独立合同，既具有信托受益权转让的债权转让法律关系，又具有增信担保作用的差额补充法律关系，应当履行相应的内部决策程序并出具公司决议。因此，被认定为独立合同的差额补足文件是否需要履行相应公司决议，应结合差额补足文件的具体内容予以判断。

四、我们的建议

基于私法自治的原则，司法实践一般肯定差额补足文件的效力。差额补足条款之定性取决于当事人的真实合意。因此，为避免产生争议，当事人在设计差额补足文件时，应该就差额补足文件拟达到的目的有明确认识，我们建议在差额补足文件中明确约定承担责任的方式是保证抑或债务加入。

1.从投资人角度提出的建议

对于投资人而言，对公司章程之审查极为重要，未履行章程约定之程序的，一般会被认定为非善意。对于相对人伪造变造公司决议的，《担保制度解释》将举证责任交由作为担保人的公司承担。根据《担保制度解释》第七条、《九民纪要》第17、18条，对于投资人，为避免具有担保性质的差额补足文件因缺乏内部决议出现效力瑕疵，我们建议投资人在订立差额补足文件的同时审查差额补足义务人的内部决议，且需要将内部决议与义务人的公司章程结合进行审查，确认内部决议是否符合章程规定的程序、人数和形式，确保差额补足文件的有效性。就具有债务加入性质的差额补足文件是否需要适用于对外担保相同的决议程序的问题，根据《九民纪要》第23条和“举重以明轻”之原则，司法实践更倾向于债务加入性质的差额补足文件适用于对外担保相同的决议程序。被认定为独立合同的差额补足文件是否需要相应的公司决议需要结合差额补足文件的具体内容判断。

出于审慎考虑，我们建议无论差额补足文件的性质如何认定，在订立时，投资人都应当要求差额补足义务人履行内部决策程序，但法律另有规定的除外。

2.从差额补足义务人角度提出的建议

对于差额补足义务人而言，如果差额补足义务人提供的承诺文件既没有提供担保的意思表示，也没有债务加入的意思表示，被认定为独立合同时，法院更多地贯彻诚信原则要求差额补足义务人信守合同义务，此时差额补足义务方并没有相对应的被追偿人，对于差额补足义务方来说需要承担比担保或债务加入更重的责任，具有较大风险，故而差额补足义务人对于此种文件应当慎之又慎。

综上所述，在具体的交易中，如若当事人在订立时对差额补足文件的目的有明确认识，文件中有明确的约定，差额补足义务人履行了相关决策、信息披露程序，投资人尽到了合理审查义务，则能够基本解决在交易中存在的对差额补足文件或条款的定性争议、程序瑕疵及信息不对称的问题，以此维护交易各方的合法权益。

另外，由于《担保制度解释》公布不久，司法实践中的观点尚未统一，我们建议当事人高度关注相关法规政策及裁判案例，及时调整差额补足文件中条款表述及相应诉讼请求。