作者：金茂律师事务所 张莹琳 律师
一、问题的提出
通常我们认为，招标投标是一个相对更好地贯彻公平、公正、公开的原则的交易方式。但是在当前建设工程领域招标投标活动的实践中，损害各方利益、扰乱市场秩序的串通投标行为屡见不鲜。自2019年起，为了维护建设工程领域的市场秩序，国家相关部门开始加强对建设工程招标投标活动的监管，严厉打击招标投标环节中“串通投标”等违法违规行为的处罚力度。在此背景下，到底怎样的行为被认为是“串通投标”？其到底存在哪些法律责任？本文拟对上述问题进行简析。
二、什么是“串通投标”行为？
《中华人民共和国招标投标法》第32条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。”
《招标投标法实施条例》第39条规定：“禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（二）投标人之间约定中标人；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。”
第40条规定：“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”
第41条规定：“禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”
《工程建设项目施工招标投标办法》第46条规定：“下列行为均属投标人串通投标报价：（一）投标人之间相互约定抬高或压低投标报价；（二）投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价；（三）投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；（四）投标人之间其他串通投标报价的行为。”
第47条规定：“下列行为均属招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人，或者授意投标人撤换、修改投标文件；（二）招标人向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或抬高投标报价；（四）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（五）招标人与投标人为谋求特定中标人中标而采取的其他串通行为。”
综上，根据《招标投标法实施条例》、《工程建设项目施工招标投标办法》等规定，“串通投标”主要分为投标者之间的串通投标、投标者与招标者之间的串通投标两种，并且以上法条对于有哪些情形构成串通投标进行了详细的列举。
三、串通投标的法律责任
（一）民事责任
《招标投标法》第32条第1、2款规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”
第53条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。”
若招标人或投标人违反前述强制性规定的，可能导致中标行为无效，相应的施工合同无效。
【案例01】某建总集团有限公司诉南京某房地产开发有限公司建设工程施工合同案，江苏省南京市中级人民法院，(2011)宁民终字第643号
【法院裁判观点】投标人与招标人串通投标的，中标无效。某建总集团有限公司在诉状中陈述《补充协议》中有关工程价款和工程范围变更的内容，某建总集团有限公司与南京某房地产开发有限公司在涉案工程招投标前就已经商定，并在二审中提交了《承诺书》予以证明。虽然南京某房地产开发有限公司否认这份《承诺书》，但双方合同中明确提到了《承诺书》是合同的重要组成部分，故应认定某建总集团有限公司与南京某房地产开发有限公司存在串通投标行为，双方经招投标所签订的合同即备案合同无效。
（二）行政责任
1. 认定主体
我国对于行政责任认定主体的规定如下：
《招标投标法实施条例》第4条规定：“国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的政府采购政策执行情况实施监督。监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。”
《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（中华人民共和国住房和城乡建设部令第43号）第3条规定：“国务院建设行政主管部门负责全国工程施工招标投标活动的监督管理。县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内工程施工招标投标活动的监督管理。具体的监督管理工作，可以委托工程招标投标监督管理机构负责实施。”
2. 法律后果
《招标投标法》第53条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；……。”
《招投标法实施条例》对上述规定中的“情节严重”进行了进一步的界定。
《招投标法实施条例》第67条第2、3款规定，“投标人有下列行为之一的，属于《招标投标法》第五十三条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：（1）以行贿谋取中标；（2）3年内2次以上串通投标；（3）串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失30万元以上；（4）其他串通投标情节严重的行为。投标人自上述规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的，或者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”
【案例02】盐城某景观工程建设有限公司与盐城市大丰区住房和城乡建设局处罚上诉案，江苏省盐城市中级人民法院，(2017)苏09行终154号
【法院裁判观点】《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条规定了属于投标人相互串通投标的情形，第四十条规定了视为投标人相互串通投标的情形。两条规定不存在相互矛盾或者只有违反三十九条才能予以行政处罚之说，其中该三十九条系对相互串通投标行为具体特征的规范，符合该特征的，即属于相互串通投标行为。其中第四十条规范在相关行为特征无法认定或者难以认定时，行为人存在该规范情形的，法律拟制其属于串通投标。故只要行为人存在三十九条第二款或者第四十条任一情形的，均属于串通投标行为。本案中，华某公司与盐城某景观工程建设有限公司、丰某公司均委托李某一人编制同一招标项目的投标文件，即属于《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第一款第一项所规定的情形。因此，案涉行政处罚决定书认定上诉人的行为应视为串通投标的行为，符合法律规定，其适用法律并无不当。
（三）刑事责任
1. 串通投标的刑事责任
《刑法》第223条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”
最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（法发〔2010〕22号）第76条规定：“投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的；（三）中标项目金额在二百万元以上的；（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；（五）虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；（六）其他情节严重的情形。”
【案例03】冯涛、河南仁和数码公路工程有限公司串通招投标二审刑事裁定书，河南省开封市中级人民法院，(2021)豫02刑终22号
【法院裁判认为】2019年1月9日,在开封市公安局交警支队限高架采购项目，项目编号：汴财招标采购-2018-254号招投标过程中，冯涛安排冯某制作步升公司、通达公司竞标的谈判响应文件,安排冯扬、冯某、刘某分别代表仁和数码公司、步升公司、通达公司到开标现场参加竞争性谈判,递交谈判响应文件。经过评审委员会评审，项目编号汴财招标采购-2018-254号，中标人仁和数码公司，中标金额37.656万元。……根据上述事实和证据，鼓楼区人民法院认为，被告单位仁和数码公司、被告人冯涛、王宏杰在投标过程中，与他人相互串通投标报价，损害招标人或其他投标人的利益，情节严重，已构成串通投标罪。一审法院判决：……；二、被告人冯涛犯串通投标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元；三、被告人王宏杰犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元；……。
二审法院维持原判。
2020年10月30日，最高人民检察院发布《第二届民营经济法治建设峰会检察机关服务民营经济典型案例》，从其中包含的串通投标罪典型案例可以看出对于串通投标罪坚持的是打击与保护并重的处理原则。
【案例04】第二届民营经济法治建设峰会检察机关服务民营经济典型案例之二：陈某等串通投标案——依法不起诉，挽救11家企业
【案件办理情况】该案因被实名举报而案发。2018年6月，公安机关以涉嫌串通投标罪对A公司等11家单位、陈某等30名参与人立案侦查。2020年2月，该案移送检察机关审查起诉。
检察机关经审查认为，A公司、陈某等相互串通投标报价，涉嫌串通投标罪，但涉案单位和个人在共同犯罪中的地位和作用并不相同，应根据情节轻重做出区别处理。2020年5月，检察机关对提出犯意、实际操作、有前科的陈某等6人提起公诉，对仅出借资质的11家串标单位和犯罪情节轻微的24名参与人做出不起诉决定。
2020年7月，陈某等6人被法院依法判处拘役二个月至有期徒刑八个月不等刑罚。判决后陈某等6人均未上诉。
【典型意义】检察机关坚持依法惩处和平等保护相结合。对于串通投标的提议者、组织者、主要受益者以及职业陪标人、专业居间介绍者，依法从严惩处；对于没有犯罪前科、被动参与陪标、收取少量好处且具有从轻、减轻情节的，依法作不起诉处理，并向行政主管部门提出加强招投标监管、开展以案释法警示教育的检察建议和对被不起诉人予以行政处罚的检察意见。同时，对于有重大社会影响的案件，检察机关通过多种方式进行公开听证，听取人大代表等多方意见与建议，积极接受社会监督，以最大程度降低对涉案企业正常生产经营的负面影响。
2. 串通投标罪的既遂不以中标为构成要件
若串通投标的行为已经完成，那么无论行为人是否中标，该串通投标的行为都已经产生了影响公平竞争的效果，因此串通投标罪都已既遂。串通投标罪的既遂不以中标与否为构成要件。
【案例05】王某、张某、冉某串通投标罪一审刑事判决书，浙江省台州市椒江区人民法院，(2020)浙1002刑初433号
【法院裁判认为】串通投标罪的客观方面表现为相互串通投标报价，本案被告人联系四家公司，商定涉案项目的商务报价、制作标书并参与投标，犯罪行为均已实施终了，尽管最后未中标，但也已经导致了该项目的招标过程串通投标情形确实存在，损害了招标人和其他投标人的利益，是犯罪既遂。
【案例06】张某、赵某串通投标一审刑事判决书，安徽省六安市金安区人民法院，(2016)皖1502刑初215号
【法院裁判认为】被告人张某同被告人赵某相互串通投标报价并为赵某提供保证金，其行为已损害其他投标人利益，违背了公平竞争原则，侵害了投标市场的秩序，至于其是否具体参与制作标书、是否到场竞价都不是区分罪与非罪的标准。故辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人王康的辩护人认为王构成犯罪未遂的辩护意见，经查，串通投标罪属行为犯而非结果犯，只要被告人进行了相互串通投标报价的行为，损害了其他投标人利益，并达到情节严重的程度，就应当认定为犯罪既遂。至于其投标报价是否作为废标处理亦或是否中标，均不是本罪的既遂标准。
四、我们的建议
1、招投标双方当事人应注意，在判断当事人是否应当承担串通投标的民事责任时，当事人是否存在主观上的故意并非法院的考量因素。只要有法律规定的客观行为，就会被认定为串通投标。
2、从上述对于串通投标行政责任的分析可以看出，对于串通投标的认定，行政机关是相当谨慎的，通常不会对《招标投标法》及《招标投标法实施条例》规定的串通投标的行为做扩大解释。因此在建设工程招标过程中，招标人与投标人应充分注意不要涉及法律法规明确列举的串通投标情形，否则将会承担相应的行政责任。
3、为了避免涉嫌构成串通投标罪，对于招标人而言，首先应当严格约束自身及内部工作人员的行为。其次，在招标过程中，招标人应当坚持公平、公正、公开的原则，保证招标项目面向不特定投标人的所有信息都是平等且对称的。除此之外，招标人应加强对投标信息的保密管理工作。而投标人应当严格遵守招标投标相关法律法规，既不和其他投标人串通投标、围标，也不和招标人串通投标。
（此文感谢齐欣、朱怡雯。）