作者：金茂律师事务所 孙晓波 律师 沈粤 律师
自从2014年国内债券首次违约以来，债券市场逐渐从刚性兑付的梦中清醒。监管机构不断重视债券存续期管理并陆续出台了系列政策，投资者也在惨痛的教训中越来越成熟理智并学会用法律武器保护自己的合法权益。受托管理人在债券业务的发展过程中也不断地被重新定位，逐渐从刚兑时期可有可无的角色，走向了债券管理与违约处置的中心地位。尤其是2020年新《证券法》的出台，从法律的高度认可了受托管理人的地位，为受托管理人开展债券违约处置市场化行为奠定了坚实基础。
新《证券法》生效之前，债券受托管理人职责和诉讼资格的相关规定均存在于《公司债券发行与交易管理办法》、《公司债券受托管理人执业行为准则》、《公司债券受托管理人处置公司债券违约风险指引》、《关于进一步加强债券市场执法工作有关问题的意见》等部门规章及规范性文件中。由于这些文件效力位阶较低，在司法实践中不同程度地给法院审理受托管理人代表债权人诉讼的案件带来了一定的障碍。
以2019年上海高级人民法院审结的太合汇投资管理(昆山)有限公司与绍兴众富控股有限公司、精功集团有限公司公司债券交易纠纷案为例。该案中，法院认为债券受托管理人以原告身份起诉，不符合代理制度及《信托法》的相关规定，亦不符合《民事诉讼法》关于案件受理条件及诉讼当事人的相关规定，不符合起诉条件，驳回了受托管理人的起诉【(2019)沪民初27号】。新《证券法》生效后，2020年3月底，上海金融法院首次适用新《证券法》第九十二条第三款认定债券受托管理人具有提起诉讼的主体资格，审结一起公司债券交易纠纷案件，正式开启了新《证券法》时代下受托管理人的诉讼篇章。
在现行的法律法规框架下，受托管理人大多由本次发行的承销机构担任，而债券承销机构在事前辅导公司债券发行的立场和担任债券受托管理人的立场可能有所不同，甚至会发生一定的利益冲突。承销机构怎样达到监管部门的期望，做好债券的存续期管理工作、做好债券预期违约或实质违约管理、厘清自己在事前、事中、事后业务中所承担的责任、防范自身利益冲突都显得越来越重要。
一、可以担任受托管理人的机构
《证券法》第九十二条规定了受托管理人应当由本次发行的承销机构或者其他经国务院证券监督管理机构认可的机构担任，但该条款并未明确规定哪些机构是可以被证监会认可的“其他机构”。之前证监会出台的各项文件中，也未对“其他机构”作出较为明确的定义。只有在《公司债券发行与交易管理办法》第五十一条中涉及到在受托管理人因涉嫌证券承销活动中违法违规正在接受证监会调查或出现证监会认定的其他不再适合担任受托管理人情形的，可临时指定中证中小投资者服务中心有限责任公司承担受托管理职责，直至债券持有人会议选出新的受托管理人为止。在2019年底证监会发布的《关于公司信用类债券违约处置有关事宜的通知（征求意见稿）》中有一条内容为鼓励熟悉债券市场业务、具备良好风险处置经验或法律专业能力的机构担任受托管理人，但该通知并未明确该类机构具体所指。在现有的法律、法规、监管文件的框架下，在受托管理人无法继续担任该职务或者受托管理人被罢免等情况下，其他哪些机构可以接替受托管理人职责并未有确定的答案。
银行间债券市场在2020年之前并未对债券受托管理人进行详细地规定，今年7月即将生效的《银行间债券市场非金融企业债务融资工具受托管理人业务指引（试行）》明确了受托管理人的工作内容。其中，第六条对可以在交易商协会备案成为受托管理人的机构进行了明确的规定：（一）债务融资工具的主承销商；（二）持有金融许可证的金融资产管理公司；（三）已取得债务融资工具承销商业务资质的信托公司；（四）具备债务融资工具业务经验的律师事务所及其他专业机构。2020年5月22日，交易商协会发布了首批受托管理人名单，包括商业银行、信托公司、律师事务所、金融资产管理公司的9家机构已经完成业务筹备，能够有效开展受托管理人业务。上述受托管理人的名单对交易所债券市场中确定受托管理人的范围具有很强的参考意义，有利于受托管理人发挥在资产处置、法律服务方面专业优势，解决当前债券持有人集体行动困难、与司法程序衔接不畅等问题，亦有助于推进更加便捷高效的市场化违约处置机制建设。
二、不能担任受托管理人情形
《公司债券受托管理人执业行为准则》第七条中明确了两种情形不可以担任受托管理人，一是为本次发行提供担保的机构，二是自行销售的发行人。而《银行间债券市场非金融企业债务融资工具受托管理人业务指引（试行）》第七条中有了更加严格的规定，除了禁止担保机构成为受托管理人外，还明确禁止为发行人提供法律服务的律师事务所担任本次的受托管理人。
三、受托管理人的职责
受托管理人的职责范围在《证券法》第九十二条第二款仅做了笼统性的规定。《公司债券发行与交易管理办法》在持有人权益保护专章规定了受托管理人职责，大致可以归为以下四类：（1）持续监督发行人、增信方及增信措施，并编制定期或临时报告；（2）监督募集资金使用情况，督导发行人履行信息披露；（3）处理债券持有人与发行人之间纠纷，必要时可以以自己名义提起诉讼、参与重组或者破产等法律程序；（4）其他受托管理事务办理职责。与之配套的《公司债券受托管理人执业行为准则》是根据《公司债券发行与交易管理办法》制定的受托管理人开展公司债券受托管理业务的履职要点。《公司债券受托管理人处置公司债券违约风险指引》则是在债券违约情况下，对受托管理人开展公司债券违约风险处置工作的具体要求。前述三个文件，主要是证监会管辖范围内对公司债券中受托管理人的职责规定。而《银行间债券市场非金融企业债务融资工具受托管理人业务指引（试行）》是银行间市场交易商协会对受托管理人具体要求，主要有四类职责：（1）管理及处置担保物；（2）代表持有人参与债务重组；（3）代表持有人申请财产保全、提起诉讼或仲裁；（4）代表持有人参与破产程序等等。
从现行规定来看，受托管理人的职能主要集中于监督发行人资信状况，对可能影响债券偿还情况的信息披露，以及寻求债券违约处置的协调与解决方案。
四、监管处罚及监管要求
最近几年处罚案例中，多家券商作为债券受托管理人因未能勤勉尽责而受到处罚或被地方证监局出具警示函，处罚的事由大致有：对发行人的募集资金使用监督不到位，未及时发现资金具体流向；对发行人重大涉诉事项相关进展，未采取有效措施督导发行人披露，亦未及时出具临时受托管理事务报告披露情况；未采取有效措施督导发行人披露，亦未出具临时受托管理事务报告披露发行人全部股份被质押有关情况；保证人、担保物或者其他偿债保障措施发生重大变化的情形,受托管理人未就此事发布临时受托管理报告；未按照债券受托管理协议的约定持续监督发行人募集资金的使用情况，未及时发现发行人上述违规行为等。
上述受托管理人被处罚或被警示的未尽勤勉义务表现形式主要规定于《公司债券发行与交易管理办法》对发行人的动态监管、核查工作和及时发现发行人的重大事项变动并进行披露的要求。《关于公司信用类债券违约处置有关事宜的通知（征求意见稿）》中除强调了中介机构勤勉尽责外，也要求主承销商及受托管理人提高对存续期债券的信用风险管理能力。近年来证监会和地方证监局对债券市场的风险防控重视程度越来越高，要求受托管理人通过持续监控债券存续期情况防范大量系统性违约风险。2019年4月北京证监局就对受托管理人提出了多方面的监管要求，通过加大排查力度、提前摸排现场走访等风险管理机制、分类施策协调各方风险处置、设受托管理人专岗、提高管理规范化水平等方式提高受托管理水平。
五、受托管理人违反勤勉尽责义务需承担的责任
《证券法》中没有规定受托管理人的赔偿责任，因此，即使受托管理人违反勤勉尽责义务，债券持有人也很难依据《证券法》直接要求受托理人承担赔偿责任。但受托管理人有可能会因为未按照协议约定进行债券管理工作而承担违约赔偿责任；或是由于受托管理人在日常信息披露及年度、临时报告中存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏情形给投资者造成损失而承担侵权赔偿责任。对于以受托管理人名义提起诉讼、参与重组或者破产等法律程序等职能，如在受托管理协议中已有授权，但尚未就明确事项通过债权人会议做出决议，是否能被认为未尽勤勉尽责义务，仍有商榷空间。其他无法律法规规定，但是最终导致债券违约或者对债券的履约产生影响的情形，在合同没有约定的情况下，理论上不应扩大为受托管理人的勤勉尽责义务。
2019年12月，最高法院召开了全国法院审理债券纠纷案件座谈会，会议形成的《关于审理债券纠纷相关案件的座谈会纪要（稿）》第24条规定：“受托管理人的赔偿责任。受托管理人未能勤勉尽责公正履行受托管理职责，损害债券持有人合法利益，债券持有人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应当予以支持。”该文件从法院的指导意见层面，明确了受托管理人的民事赔偿责任，给未来债权人对受托管理人提起民事诉讼带来了更多可能。
六、受托管理人风险防范机制
为了更好地履行受托管理人的职责，同时防范未来逐渐趋严的监管风险以及在司法层面面临的民事纠纷，受托管理人有必要建立一套完善的措施来应对监管风险与诉讼风险。
一是有效建立防火墙避免利益冲突与管理风险。
避免利益冲突首先需要了解受托管理人和发行人之间是否有关联关系或其他影响履职的情形。例如：发行人与受托管理人是否有交叉持股、控股、共同实控人等情形；受托管理人是否持有发行人发行的债券等金融产品；受托管理人是否有其他影响公证、客观履职的情形等等。如果受托管理人存在上述或其他类似的情形以致存在潜在利益冲突，要及时采取措施并予以披露。银行间市场交易商协会在《银行间债券市场非金融企业债务融资工具受托管理人业务指引（试行）》第八条中通过列举并兜底的方式，比较详尽地列举了利益冲突的情形，也给交易所债券的受托管理人利益冲突预防带来了可参考的价值。
不仅在利益冲突层面需要控制风险，受托管理人还应在人员、财务、材料等方面进行隔离，在公司能力范围内，整合优化受托管理事务工作，提高受托管理质量。有条件的可以设置公司债券受托管理专岗，做好相关人员内部的业务水平培训工作，提高识别风险、防范风险、管理风险的能力。
二是履行发行人动态信息的监测与披露义务。
查看近年来的处罚，证监会对受托管理人的持续追踪及披露能力有一定要求。比如2018年9月某证券公司因受托管理人未披露发行人没有按照募集说明书中的用途使用资金，未披露作为还债来源的股权转让协议解除以及未披露发行人被列入全国失信被执行人名单的行为而收到了警示函。2019年11月某证券公司因未采取有效措施督导发行人信息披露，亦未及时出具临时受托管理事务报告披露发行人重大涉诉事项相关进展情况及发行人全部股份被质押情况收到了警示函。2019年1月某证券公司因未勤勉尽责、未按照债券受托管理协议的约定持续监督发行人募集资金的使用情况，未及时发现发行人上述违规行为，并且在受托管理事务报告中未披露上述行为而受到警告。从上述监管案例中可以直观的看到，监管部门对受托管理人及时了解债务人的信息并督导的工作有一定的要求。这就需要受托管理人强化对信息披露、募集资金使用、债券付息回售兑付等重点事项、重点节点的把握能力，对债券存续期间发行人的自身情况与资金情况有实时的动态了解并及时披露。
三是履职过程的工作底稿留存与保管。
勤勉尽责的工作要点着重在工作资料的收集与整合方面，其包括了收集并保管相应的检查资料、接收资料、披露信息等主动管理行为。监管部门在《关于进一步加强债券市场执法工作有关问题的意见》【银发（2018）296号】中明确要求证监会在检查过程中有权要求各机构提供与案件调查有关的交易记录、登记托管的结算资料、信息披露文件等。在债券存续期间，受托管理人需要按照《公司受托管理人执业行为准则》中的要求，提供能够能证明自己勤勉和尽责的持续监测重点事项的资料。参考《九民纪要》对金融消费者和卖方机构举证责任分配的相关规定，受托管理人需要对其已经妥善避免和解决利益冲突以及其“勤勉尽责，公正履行受托管理职责”等承担举证证明责任。虽然现行的规定中并没有勤勉尽责的明确标准，但做好工作底稿的收集工作及管理流程执行情况的梳理非常重要。比如常规事项是否有定期更新记录，媒体广泛关注的事项是否有及时的关注及调查与走访，每季度或每年是否有对重大事项变动事宜的询问函件及答复，发行人募集资金的使用情况及财务情况是否有动态的信息收集，与发行人的定期线上或现场沟通机制是否得到有效的运用，所有的材料及往来信函是否保存完整等等，以期通过上述行为形成完整证据链，让监管机构或法官充分了解受托管理人的履职行为。
四是提高沟通协调能力，通过诉讼、仲裁等渠道理性维权。
做好债券持有人与发行人的双向沟通工作。在发生债券违约或预期违约等情形时，受托管理人按规定或约定召开持有人会议，及时落实持有人会议决策事项，及时采取要求发行人追加增信措施、作出偿债安排等措施。有些债券持有人可能会由于情绪激动有不理智的行为发生，受托管理人此时应该积极与债券持有人沟通引导其过诉讼、仲裁等渠道理性维权。另一方面由于受托管理人与发行人之间的关系，提起诉讼之前会有各种考量与顾虑，但行使代为提起诉讼依然是受托管理人有效管理违约债券，避免债券持有人异议的一种常规的行为，除非已经找到更为合理有效的解决方案代替。与此同时，受托管理人提起诉讼可以及时保全财产，形成以诉促谈的效果，亦可以在诉讼进程中通过诉讼律师与债券持有人进行深入沟通，减少自身沟通与协调的压力。
总之，从现行的法律、法规和监管趋势上看，未来受托管理人需要承担的工作会逐渐增多。受托管理人可以从上述监督、披露、协调三个维度处理债券存续期间的管理工作，维护好债权人及自身的合法权益。