作者：金茂律师事务所  张莹琳 律师

一、问题的提出

客户某房地产开发企业采取自主招标方式开展某商品住宅项目的招标投标活动，没有严格按照招标投标法的基本规则和程序进行，如：所有的招标程序是由公司主导的，没有在政府公开网上进行邀请；招标程序没有在政府主管部门备案；评标委员会所有的成员都是招标人的内部员工，并没有第三方的参与……那么该自主招标活动是否受招标投标法及相关法律法规的约束？有哪些注意事项？我们将在下文分析供各位参考。

二、法律分析

（一）商品住宅项目是否属于必须招标项目？

依据国家发改委于2018年3月27日发布的《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号，2018年6月1日施行）、2018年6月6日发布并实施的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规〔2018〕843号），全部由民营企业、民间资本投资，或民间资本占主导地位的商品住宅项目，不再强制要求招标。

因商品住宅项目已不属于必须招标的工程项目范围，房地产开发企业可以自主决定发包方式。对于民营企业、民间资本投资的商品住宅项目而言，不通过招标程序签订的建设工程施工合同，不会导致合同无效；如果项目存在民间资本、国有资金混合投资，但民间资本占主导地位的，同样也不属于必须招标的工程项目范围，依照新规定也可以不进行招投标。

（二）  自主招标是否受招标投标法等相关法律法规的约束？

1、什么是自主招标？

一般来讲，自主招标是指招标人自行办理招标事宜，招标人应具有编制招标文件和组织评标的能力，具体包括：

（1）具有项目法人资格（或者法人资格）。

（2）具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理方面专业技术力量。

（3）有从事同类工程建设项目招标的经验。

（4）设有专门的招标机构或者拥有3名以上专职招标业务人员。

（5）熟悉和掌握招标投标法及有关法规规章。

2、招标投标法的适用范围？

根据《招标投标法》第二条[1]的规定，该法适用于我国境内的所有招标投标活动，并未将其适用范围仅仅限定于依法必须招标项目。同时，《招标投标法》第十条[2]亦明确公开招标和邀请招标方式均属于该法规制范围内的招标投标活动。所以即使是非必须招标的工程项目，发包方一旦选择使用招标方式，就必须遵守《招标投标法》及相关法规的要求，依法合规地开展各项活动。因此，若自主招标属于招标投标活动，则其必然要适用招标投标法等法律规定。

3、自主招标是否属于招标投标活动？

对于自主招标能否定性为招标投标活动，我们认为，虽然自主招标程序没有完全按照招标投标法的规定操作，但只要没有违反强制性法律规定的，自主招标也属于招标投标活动，具体理由如下：

将招标人的自主招标程序与建工领域比较常见的标准招标程序进行比对，核心区别在一般存在三点：

1、所有的招标程序是由招标人主导的，没有在政府公开网站进行邀请；

2、招标程序没有在政府主管部门备案；

3、评标委员会成员都是招标人的内部员工，并没有第三方的参与。

针对第1点，我们认为类似邀请招标的方式，而邀请招标也是招标投标法规定的方式，因此招标人自己联系投标人，并不影响将自主招标定性为招标投标活动。

针对第2点，《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（中华人民共和国建设部第89号令，以下简称管理办法）规定招投标要在政府备案，但仅规定了应依法招投标的项目（中华人民共和国住房和城乡建设部令第43号《住房城乡建设部关于修改《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的决定》将管理办法中原先的适用范围“在中华人民共和国境内从事房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标活动，实施对房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标活动的监督管理，适用本办法”修改为“依法必须进行招标的房屋建筑和市政基础设施工程，其施工招标投标活动，适用本办法”），并没有明确规定自主招投标的项目必须要在政府备案，因此也不影响自主招标认定为招标投标活动的定性。

针对第3点，依据《招标投标法》第三十七条的规定，评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二，但前提也是依法必须进行招标的项目。并且，该条款确定招标人代表是可以进入评标委员会的，并且需要理清专家和招标人代表是否是竞合关系，如果构成，那么评标委员会全部由招投标人代表组成并不违反招标投标法的规定。因此该点也不影响自主招标是招标投标活动的定性。

并且从国际惯例、外资在国内招投标行为，以及其他专业方向、领域例如法律类、财务类或咨询服务类招标等来看，都是由招标人自行组织并自行评标，这种模式是较为常见的。

因此，我们认为招标人采取自主招标方式并不直接违反招标投标法及招标投标法条例的规定，也符合操作惯例，应可以认定为招标投标活动，那么应当受招标投标法等相关法律法规的约束。

（三）自主招标在招标程序上的特点

自主招标是发包方对非必须招标项目自愿进行招标而采取的一种发包方式，相比较必须招标的项目而言，自主招标的灵活度更大，招标程序中一些非核心、非关键步骤发包人有一定的自主权，一般来讲比较重要的有以下几点：

1、在招标范围上，是全部工程项目进行招标，还是将工程项目中的某一部分单独进行招标，是对工程项目采用总承包的方式进行招标，还是拆分为不同标段分别招标，一般来讲发包人都可以自主决定，法律法规并不加以干涉；

2、在编制预审文件和招标文件时一般不需要使用官方制定的标准文本；

3、在提交文件的时间上，一般不需要遵守法律规定的时间，发包人可以根据项目的具体情况确定合理的期限；

4、评审委员会的组建较为宽松，专家成员可以随机确定，也可指定，只要能够满足与发包人工程项目相匹配的评审能力即可；

5、评标结果的公示期法律没有明确规定，在中标人的选择上发包人可以根据评标结果选择最优中标人，并不一定要选择排名第一的中标候选人。

三、司法实践情况

通过查阅和总结大量判例，我们发现：司法实践中，法院对该问题有较为一致的倾向性意见，即都认为自主招标属于我国招标投标法中规定的招标投标活动，需要受招标投标法及相关法规的约束。

【案例01】黑龙江新陆建筑工程集团有限公司与林口县华邦房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案再审民事裁定书，最高人民法（2019）最高法民申4527号

【法院裁判认为】《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”该条规定并未区分依法必须招标的工程项目和非必须招标的工程项目的招标投标活动，因此，凡是在中华人民共和国领域内发生的招标投标活动均应符合《招标投标法》的规定。

【案例02】呼和浩特市富邦新技术房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院（2019）最高法民申2556号

【法院裁判认为】《招标投标法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。可见，《招标投标法》是对招标投标活动本身进行的规范，不论是否属于必须招标的工程，只要工程建设采用了招标程序，即应受该法约束。

四、我们的建议

通过上述分析可见，自主招标虽然形式上可以多样化，但其核心还是招标投标活动，需要受招标投标法及相关法规的约束。因此，如公司采取自主招标方式的，需注意避免出现《招标投标法》中列明的可能导致招标无效的情形，如串通投标[3]、违规谈判[4]、违规确定中标人[5]等。

[1]《招标投标法》第二条　在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。

[2]《招标投标法》第十条　招标分为公开招标和邀请招标。

公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。

邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

[3]《招标投标法》第三十二条　投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。

投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。

[4]《招标投标法》第四十三条　在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

[5]《招标投标法》第五十七条　招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效，责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。