鼠年新春，新冠疫情在中华大地肆虐。为确保人民生命健康安全，中国各级政府采取了严厉的疫情防控措施。与此同时，相关控疫措施也给各类民商事合同的正常履行带来了极大影响，其中旅游合同、商业租赁合同又因受到的冲击快、冲击面广泛而备受关注。特别是携程、途牛等不少旅游平台、酒店等推出退订保障措施，万达商管、保利商业、华润置地、大悦城控股等数十家房企宣布租金减免，一时间广大消费者和承租商户均希望直接援引不可抗力的规定实现变更或者解除合同以保护其自身利益不受损。
然而，旅游产品服务商和商业地产出租方等亦是此次疫情的受害方，民事关系纷繁复杂，新冠疫情对每个民事合同的影响不能一概而论，无损退订和减免租金能否惠及每家每户，仍需从法律规定和司法实践角度予以具体分析。
考虑到新冠疫情和2003年的非典有相似之处，我们认为可以参考《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》。
根据该《通知》规定，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。该《通知》即按照不可抗力和情势变更两种法律基础对于受非典影响的民事合同履行纠纷给与了指导性的处理意见。此次新冠疫情亦可参照该等分类情形。
（一）不可抗力
我国《民法总则》第180条第2款及《合同法》第117条明文对“不可抗力”做出了明确规定，不论当事人是否在合同中约定，都不影响其成为不能履约方的免责条件。
在不可抗力的构成上法定的要求是“不能预见、不能避免、不能克服”。所谓“不能预见”，就是不可抗力造成的损害是合同当事人在缔约前以及履约过程中所不能预见的，超过了社会一般意义上的认知范围；“不能避免”和“不能克服”，意味着对于发生的事件，当事人即使已尽善良注意也无法避免和克服发生的损害及造成的损失。从这个角度而言，新冠疫情系突发事件，公众无法预见，爆发至今也没有有效的药物可以治愈以及彻底阻断传播，因此认定为不能预见、不能避免、不能克服的事件应当没有疑义。
因此对于本次疫情中的履约困难方，可以“不可抗力”为由提出一些主张，但这其中还需关注一个“关联性原则”，即要判断新冠疫情和该等合同不能或者不完全履行是否有一定强度的因果关系：如果因果关系不直接，强度不够的话，则不能适用不可抗力条款。作为法定免责事由，触发不可抗力，如不可抗力导致不能实现合同目的，则可以解除合同，部分或全部免除责任。
（二）情势变更
我国《合同法》没有直接规定情势变更的相关内容，而是在司法解释中予以明确。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
与不可抗力的规则不同，我国法律对情势变更原则给与了更加严格的规定，以更好的尊重契约精神。根据合同法司法解释二的规定，不同于作为法定免责事由的不可抗力，当事人只能请求司法机关认定适用情势变更原则，而不能自行适用。经司法机关认定适用情势变更原则，也将产生变更或者解除合同的法律后果。
下面，基于上述“不可抗力”和“情势变更”规则，我们讨论下“旅游合同”和“商业租赁合同”的处理场景。
（一）处理原则
一年一度的春节假期本是出行出游的高峰时期。疫情发生后，首先受到大规模冲击的就是旅游合同。2020年1月20日左右开始，不少旅游者由于疫情发生向旅行社或者旅游平台提出退订解除合同要求。随着疫情的进一步发展，退订人数逐日增多；1月24日，文化和旅游部办公厅发布了《关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》，要求国内旅游团队业务和“机加酒”服务于1月24日暂停，对于部分出境团队，在保证安全的情况下1月27日之前仍可继续出行，但27号之后也暂停。同时，国内各大景区也纷纷推出临时性关闭或者管制措施，以及有关国家对我国公民的入境限制措施，引发了更大规模的旅游合同退订。
在这些旅游合同变更情形中，大体上可以分为“旅行社停团”以及“旅行者取消”两大类。
对于因为上述政府通知导致的“旅行社停团”，在构成“不可抗力”方面一般不会有什么争议，旅游合同格式条款上也会做专门约定。而对于“旅行者取消”情形，我们梳理下来会包括以下不同情形，
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疫区旅游者因受到封城、隔离等原因受到行动限制而无法出游；
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特殊行业人员例如医疗人员、政府机关工作人员因政府或单位疫情防控要求取消休假而无法出游；
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其他国家采取了限制中国旅客入境措施导致旅游无法实现；
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虽然不构成上述情况，但因疫情发生担忧旅行不便或者旅行过程中传染疾病等原因而取消行程。
我国《旅游法》没有对不可抗力的具体界定范围，因此，对上述情形是否适用不可抗力作为变更或解除合同的依据仍适用《民法总则》和《合同法》的规定。在前述第一、二、三种情况下，构成不可抗力应当是比较明确的。而第四种情形下新冠疫情与合同不能履行的关联性不够直接且没有相关的政府行政措施阻碍合同履行，因此构成不可抗力而变更或解除合同的依据不甚充分，当然如果存在继续履行存在面临明显危险可能的情况下，适用“情势变更”原则也不失为一种有效尝试。
（二）退费问题
在前述情形引发的旅游合同变更或解除的后果中，旅游者或者旅行经营者最关心的就是后续的退费问题。
涉及到旅行社退团情形，《旅游法》对此有专门规定，根据《旅游法》第六十七条之规定，旅游合同解除后，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者。可见，由于旅游产品的特殊性，《旅游法》对因不可抗力解除的合同的处理上，也不是一刀切的全款退还，而是基于公平原则由旅行社和旅游者进行损失的分担。
涉及到个人自由行情形，原则上前述针对不同情况的“不可抗力”原则也应同样适用，不过不同交通运输单位、酒店等机构均在旅行者下单购买时有一些特定合同约定，因此也不能一概而论，存在着部分费用无法退还的可能。
（三）应对方式
旅游合同以及旅游产品的法律关系类型多样，合同标的金额也相对不是很大，为此进行诉讼成本收益比不甚合理，特别是目前实务中不能退费的主要集中在出境游，故还需要考虑涉外法律关系中适用法律和管辖权问题。目前大多数旅游平台均积极沟通供应商（包括《旅游法》中的地接社、履行辅助人等），除按照法律规则予以处理之外，并运用商业激励措施（例如给与疫情结束后平台的优先推荐、提高积分等）引导供应商给予无损退费。对于目前尚未退款的旅游者，建议对照个人的具体情况，查看原服务合同的约定，与旅游平台积极沟通，并可通过行业协会、消费者权益保护协会等途径寻求帮助，力争旅游者、旅游经营者和履行辅助人能本着利益共同体的态度，共担风险，守望相助，妥善解决旅游合同解除后退费问题。
商业租赁合同则是新冠疫情影响下的第二个履约纠纷热点。根据承租方受到新冠疫情影响的不同，也可以梳理为以下情况：一是部分商户因为涉及的行业特殊被政府采取行政措施要求暂停营业的，例如《武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控暂行办法》规定，暂停影剧院、娱乐场所、网吧、浴室、体育场馆等场所营业；……停止培训机构（含托幼机构）开展线下服务；再如上海市于2020年1月25日宣布启动重大突发公共卫生事件一级响应机制后，对歌舞娱乐场所等要求停止开放，教育培训机构线下培训活动一律暂停开展；二是部分商户特别是餐饮、服装等行业因受到人流量大幅度下降的影响，营业额大幅度下降，导致承租方出现较大的营业亏损；三是部分刚刚签署处于装修免租期的承租方，因疫情影响了复工导致装修进度拖延，原先约定的装修免租期可能不足以完成装修等。
针对租赁合同的不同情况我们认为：对于第一种情况由于政府的行政措施导致商户无法营业，而商户承租房屋为营业目的，可以适用不可抗力条款。若疫情得到有效控制后，政府及时取消禁令的，商户可以基于不可抗力条款请求减免禁令实施阶段的租金。如果疫情持续时间较长，导致其合同目的不能实现的，则可以解除合同。但是在此情况下具体减免的金额以及合同解除之前的租金部分的损失分担，则可以依据具体情况，按照公平原则进行分配。
对于第二种、第三种情况，疫情并未导致合同不能履行，则不能适用不可抗力。在第二种情况下，虽然商业营业额锐减甚至被迫停业，但是新冠疫情并未导致合同的不能履行。同时该等情况下，也有观点认为租赁合同情况下，承租方的义务是支付租金，疫情并没有影响承租方履行金钱给付义务，无法构成不可抗力。而第三种情况下，按照中国春节假期的风俗，正常施工企业也往往到元宵节后才开工，此次新冠疫情法定假期延长到2月2日，部分地区的复工时间延长到2月9日，认为疫情构成了装修工程的履行不能依据也不充分。当然如果该等情况下，如果承租方的确承当了超过正常商业风险的巨大损失，可以尝试以“情势变更”为由诉请调整租金，在一定情况下存在被法院支持的可能。
当然，部分大型商业地产运营企业对其承租商户不区分情况减免租金的做法，系该等企业承担社会责任、共克时限之举，部分超出法律规定的责任范围，对此我们应当予以充分肯定。同在一片蓝天下，新冠疫情导致优质租户减少，租金水平降低，租金收入减少，给这些地产运营企业带来了更大的经营危机，因此，在新冠疫情下，出租方、承租方应当本着实事求是的态度，坚持换位思考，加强协商沟通，共同努力以最大限度降低疫情给各方的损失。