​作者：金茂律师事务所  刘 东 律师  连成杰 律师

2016年9月30日，美国证券交易委员会（The Securities and ExchangeCommission，“SEC”）宣布葛兰素史克（GlaxoSmithKline plc，“GSK”）同意支付2000万美元来撤销违反《反海外腐败法》（Foreign Corrupt PracticesAct，“FCPA”）的指控，因为其在华子公司为增加销量而实施行贿行为[i]。SEC调查发现GSK在华子公司持续向医疗专业人士转移金钱、礼物和其他有价之物，使得其提供给中国公立医疗机构医疗产品的销量增加了数百万美元。GSK未能设计和维持一个有效的内部会计系统以及缺乏有效的反贿赂合规系统来检测和防止这种行贿行为。这样也导致了这些不当付款没有准确的反映在GSK的账簿和记录中。因此，SEC认为GSK违反了FCPA的会计条款。

而在两年之前，GSK的前述行为在中国已经遭到了因违反中国法律导致的处罚。2014年9月19日，葛兰素史克中国公司行贿事件在长沙市中级人民法院宣判，葛兰素史克（中国）投资有限公司（“GSKCI”）被判处罚金人民币30亿元，相关人员被判处承担相应的刑事责任。30亿元人民币的罚金也是中国迄今为止最大的罚单。

GSK是一家总部在英国的制药公司，并且其行贿行为发生在中国境内，在受到中国司法机关追责的同时，为什么还会受到美国SEC的调查和处罚呢？美国企业在华子公司是否受FCPA管辖，该法是否在中国适用，以及企业应当如何应对，本文将进行初步地分析和阐述。

一、FCPA简述

ForeignCorrupt Practices Act（简称“FCPA”），通常译为《反海外腐败法》或《反海外贿赂法》。该法是美国于1977年制定，并在1988年、1998年二度修改的成文法，旨在禁止美国企业（包括美国企业控制的海外子公司）向外国政府公职人员行贿，是目前规制美国企业对外行贿最主要的法律[ii]。

FCPA有两个执法机构，一是美国司法部（U.S. Department of Justice）（“DOJ”），主要负责所有刑事指控、以及关于非发行人的反贿赂条款的民事诉讼。二是美国证券交易委员会（U.S. Securities andExchange Commission）（“SEC”），负责关于发行人的反贿赂条款和会计条款的民事诉讼。针对FCPA，这两机构于2012年联合颁布了一个参考文件《美国反海外腐败法信息指引》（A Resource Guide to theU.S. Foreign Corrupt Practices Act）[iii]。该指引向企业提供有用的信息，详细列明了法律的要求，总结了适用的判例法和司法部发布的意见，可以给企业合规起到详细的参考作用。

二、FCPA的主要内容

FCPA主要包括两个条款，会计条款和反贿赂条款。

（一）会计条款 Accounting Provisions

会计条款分为两部分：

1.  账簿和记录（Books and records）——发行人须设立并保存账簿、记录和账户，并且这些账簿、记录和账户必须以合理的细节准确而公正地反映发行人交易和资产处理。

2. 内部控制（Internal controls）——发行人须设立一项充分的内部会计控制系统，以确保管理层对公司资产的控制、权利和责任。

从上述的定义可以看出，会计条款适用于发行人（Issuer），并不适用非上市公司。发行人是指股票在美国的国家级证券交易所挂牌或其股票在美国的柜台市场进行交易，并且需要向证券交易委员会提交报告的美国公司或者外国公司。同时，会计条款还适用于发行人合并报表范围的子公司和关联方（包括海外子公司和合资伙伴），因此发行人应确保在其控制之下的子公司和关联方遵守会计条款（FCPA中规定的“控制之下”指的是所有权大于50%）。

虽然GSK是一家英国公司，其行贿行为又发生在中国，可是因为它在美国纽约证券交易所上市，因此它也受到FCPA管辖。由此才出现前文所述的情况，GSK因其中国公司的行为被迫向SEC支付2000万美元。综上，美国企业控制的在华子公司，或者在美国上市的中国企业都受FCPA管辖，都可能因触犯FCPA而受到处罚。

因在华子公司行为违反会计条款而被处罚的美国企业不在少数。

2015年10月5日，SEC公布百时美施贵宝违反FCPA[iv]。SEC起诉纽约的制药公司百时美施贵宝违反FCPA，因其中国合资公司的员工为了获得业务而支付了不恰当的款项。百时美施贵宝同意支付超过14,000,000美元来撤销指控。根据SEC提起行政程序的命令，百时美施贵宝对其控股的合资企业百时美施贵宝中国缺乏内部控制的有效监管。自2009年至2014年，百时美施贵宝中国的销售代表为了保持和增长生意，提供给中国的医疗机构现金、珠宝和其他礼品、宴请、旅行、娱乐和会议赞助。百时美施贵宝中国在其账簿中，将这些花费错误地记录为合法的营业费用，随后这些账目被整理记录到百时美施贵宝的账簿中。

2015年7月28日，SEC公布美赞臣违反FCPA[v]。SEC起诉婴儿食品生产商美赞臣违反FCPA，因其中国子公司为推荐其产品给新妈妈和准妈妈，而向医疗专业人士支付了不恰当的款项。美赞臣同意支付12,000,000美元来撤销此案。SEC调查发现美赞臣中国通过“经销商补贴”款向负责其中国产品推广、销售、分销的第三方经销商支付不当款项。虽然这些款项依照合同约定应支付给经销商，但是美赞臣中国的员工控制这些款项的用处并且向经销商提出特定的指示如何使用这些款项。随后现金和其他奖金被支付给中国医院的医疗专业人士来推荐美赞臣营养产品并且向美赞臣提供新妈妈、准妈妈的联系信息使其可以直接推销其产品。五年内，美赞臣中国没有在其账簿中准确记录和体现这些超过2,000,000美元的不当付款。

（二）反贿赂条款 Anti-Bribery Provisions

反贿赂条款是指禁止为获得或保留生意而提出给付、给付、承诺给付或授权给付金钱或任何有价之物给外国官员以影响该官员在其职务范围至内的任何行为或决定。从以下四个要件可以判断企业是否违反了反贿赂条款。

1. 谁会触犯反贿赂条款？

根据FCPA的规定，下列主体受到FCPA的管辖：

• 发行人（Issuer）；

• 国内人（Domestic concern）——美国公民、居民或在美国成立的任何形式的商业实体；

• 外国个人或实体（Foreign individual orentity）­——在美国境内，直接或间接参与促成贿赂的外国个人或实体；

• 美国公司境外子公司（Overseas subsidiary ofAmerican company）——美国公司拥有或控制的境外子公司；

• 上述个人或公司的管理人员、雇员、代理人和股东。

因此，即使美国母公司是非上市公司（不是发行人），但只要在华子公司被美国母公司拥有或控制，该在华子公司也在FCPA管辖范围内。

2. 不当付款

不当付款指的是意图影响外国官员在其职务范围内的任何决定以获取或保持生意的付款。该付款的目的是为他人或自己获取或保持生意，或者是获得不公平的商业优势。

FCPA中规定的付款行为包括提出给予、给予、承诺给予、授权给予。并且还包括间接付款，如腐败地影响与接受人有亲密关系的人、知晓贿赂将通过中间人、代理人、合资伙伴给付。

另外，FCPA强调的是“意图”。只要行贿人有付款或提出、承诺、授权付款是腐败意图的，那么就已经构成违反FCPA，即使最后没有付款。

3. 谁是款项的接受者——外国政府官员（Foreign Official）

外国政府官员是指外国政府或其任何部门、机关、机构或者国际公共组织的任何官员或员工以及任何以公职人员身份行事的人。例如，红十字会的一位主任、海关部门的工作人员、国营航空公司的职员等。应当注意的是，国有企业的员工也是FCPA中认定的外国政府官员。

4. 金钱或任何有价之物。

包括现金等价物、礼品或礼券、俱乐部会员资格、慈善捐赠、旅游观光、娱乐、好处（如工作机会、生意机会）。FCPA禁止的是伪装成礼品的贿赂，但FCPA并未规定行贿礼物和付款的最低金额。无论规模，判定礼物或其他付款是否违法，还是要看是否存在腐败意图。

FCPA在1988年修订时规定了一个例外情况—“小额疏通费”，即为促进“例行性政府行为（Routine GovernmentalAction）”，向外国政府官员支付的小费（Grease）或便利性支付（Facilitating），不在FCPA的适用范围之内[vi]。但此种付款可能违反中国法律，因此本文不再展开。此外，企业可以使用的抗辩理由还有：

• 当地法律抗辩（Local Law Defense），指的是该付款符合当地的法律。

• 合理商业费用（Legitimate BusinessExpenses），指的是合理和诚实善意的花费，并且是为了展示产品或履行合同义务。

   

（三）处罚

按照FCPA规定，违反反贿赂条款的刑事处罚，个人可被判处25万美元以下的罚金和5年以下的监禁；公司可被判处200万美元以下的罚金。对于违反会计条款的刑事处罚，个人可被判处500万美元以下的罚金和20年以下的监禁；公司则可被判处2500万美元的罚金。同时，个人和公司也会面临民事处罚。

因此，FCPA打击商业贿赂的力度非常大，违法公司往往必须付出高昂的代价

三、在华美资企业如何应对

随着中国国内反贿赂的执法趋严，面对FCPA的约束，美国企业控制的在华子公司应当建立起有效的合规方案以应对商业贿赂的法律风险，具体可以参考以下几点：

• 做好准确的账簿和记录

会计财务部门应制作和保留详细、准确的账簿和记录。确保会计记录的透明性、完整性和真实性。

• 管理层的反腐败承诺及清晰的反腐败政策

公司高层人员确定反商业贿赂的决心并明确表示，带动公司员工。建立起一种拒绝商业贿赂的公司文化，将这种思想清晰地传递给员工以及商业伙伴。

• 风险评估

对公司内部进行风险评估，包括了解员工反商业贿赂的意识及定期的内部审计。

对公司外部进行风险评估，了解所处行业和所在国家市场的贿赂风险。识别风险后，可以采取相应对策有效控制风险。包括适当的尽职调查。

• 培训和持续建议

通过向高层、相关部门的员工（例如销售、采购、会计）以及代理和商业伙伴提供定期培训，来确保公司各个层级理解和遵守合规方案。

• 激励和惩戒措施

合规方案应有明确的惩戒程序、以及确保这些程序可以可靠并及时地执行。同时激励措施（如升职、奖励）等也可以促进守法的行为。

• 第三方尽职调查和付款

第三方包括代理人、顾问和经销商。如付款前，公司应确认第三方确实从事了其支付的工作，并且其得到的报酬与其完成的工作相匹配。

• 举报和内部调查

建立起完善的保密机制，可以让员工举报可疑的行为，并无需担心遭受报复。

• 持续改善、定期测试和审查

合规方案应当是在不断进化的。公司的业务、运营的环境、客户的性质等都在发生变化，另外在执行过程中不断发现缺陷或不足。因此，经常审查并改善合规方案而确保其不会过时。

• 员工行为准则及合规政策和程序­

在公司内部确立起相应的程序，将反商业贿赂的思想，观念或者执行模式带入公司日常运营。融入程序中，以有效控制员工和商业伙伴。

在当今充满挑战的商业世界，企业受到越来越严格的监管，反商业贿赂作为企业合规的重要组成部分，应当得到企业的重视。特别对于美国FCPA的适用对象-美国企业控制的在华子公司，不但应该遵守中国反贿赂法律规定，还应针对FCPA完善合规制度，加强内部控制，提高风险防范意识，以更好地控制法律风险。

尾注：

[i]美国证券交易委员会：https://www.sec.gov/spotlight/fcpa/fcpa-cases.shtml

[ii]《商业贿赂风险管理》，陈立彤，中国经济出版社，第20页

[iii]《美国反海外腐败法信息指引》（A Resource Guide tothe U.S. Foreign Corrupt Practices Act），美国司法部：https://www.justice.gov/criminal-fraud/fcpa-guidance

[iv]美国证券交易委员会：https://www.sec.gov/spotlight/fcpa/fcpa-cases.shtml

[v]美国证券交易委员会：https://www.sec.gov/spotlight/fcpa/fcpa-cases.shtml

[vi]《美国反海外贿赂行为法》，刘霄仑、赵金萍，中国财政经济出版社，第7页