金茂导言：
中国东方资产管理股份有限公司成立于2016年9月23日，由财政部与全国社会保障基金理事会共同发起设立的国有综合金融服务集团，注册资本为553.63 亿元。公司前身为中国东方资产管理公司，于1999 年10 月为应对亚洲金融危机，经国务院及中国人民银行批准在京成立。中国东方自2006年以来正式开展商业化转型，积极开展综合金融布局，业务范围涉及银行、保险、证券、租赁、信托、评级、普惠金融等领域。2016年9月，中国东方成功改制，成为全新的现代化综合金融集团，开始书写新的篇章。
中国东方推出和运营的“东方法律人”系列研究内容广泛，涵盖了不良资产业务、股权投资、债权投资、保险、证券、融资租赁、互联网金融等领域的所思所想，既有理论分析更重实务研究。数字化时代，知讯者生存，作为与中国东方上海办事处长期合作的法律单位，金茂择其善文予以转载，以求有所借鉴增益。
本文来源：中国东方法律合规部 作者：陆紫微
随着金融创新的发展，近年来，各类银行账户质押频繁出现于金融实践之中，作为一种新型担保方式，银行账户质押存在许多需要探讨研究的问题，本文特就相关法律问题从理论和实践两方面进行探讨分析。
（一）银行账户质押的定义
何谓银行账户质押，目前法律法规并无明文定义，仅《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”）第85条的规定有所涉及：“债务人或第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”
但前述规定就银行账户质押整体内涵而言尚不完整全面，根据法学理论及目前的金融实践，银行账户质押应为债务人或者第三人为担保债务的履行，将其在银行开立的账户出质给债权人托管，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现质权的情形，债权人就该账户内的资金或权益优先受偿。
（二）银行账户质押的性质
学界对银行账户质押的性质始终存在争议，通过司法判例可推断司法界普遍认定银行账户质押应属动产质押中的金钱质，但同时亦有观点认为银行账户质押本质上应当为权利质押[1]。
事实上，银行账户质押的性质应当取决于担保物的性质，则，要分析银行账户质押的性质首先要厘清账户质押的担保物。从字面上看，银行账户质押的担保物为账户本身，但是账户仅仅是一个以数字或符号组成的载体，实际上并不具有任何价值，故而银行账户质押的担保物实际并非账户本身，而应该是账户内的款项或其所代表的财产权利。
从理论角度分析，银行账户质权确宜全部列入权利质权，但我们在实务操作中还是应当以现行法律法规、司法解释及规范性法律文件为准，参考司法判例对不同类型的银行账户质押性质加以区分。《担保法司法解释》第85条列于动产质押项下，故目前司法实践中多将封金、特户、保证金质押定性为动产质押中的“金钱质押”。同理，根据《关于办理出口退税账户托管贷款业务的通知》及《关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》，退税专用账户质押公示方法为托管（交付），故退税专用账户一般也被认定为动产质押。应收账款账户质押的担保物实质上为应收账款债权，根据《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）第223条及《中华人民共和国担保法》（以下简称“《担保法》”）第75条，应属权利质押范畴。
二、银行账户质押的类型
鉴于目前实务中银行账户质押的种类较多，现仅就目前较常见的银行账户质押品种进行归纳分类[2]。较常见的被质押银行账户为存款账户、保证金账户、出口退税专用账户、应收账款账户、理财金账户。
为后文表述之便利，根据账户内资金情况将银行账户分为实账户和空账户。其中实账户是指在账户质押协议签订时账户内已有资金的账户，如存款账户、保证金账户；空账户是指在账户质押协议签订时账户内并无款项或仅有少量资金（相对于债权而言可忽略不计）的账户，如出口退税专用账户、应收账款账户、理财金账户。
如前文所述，前述银行账户质押担保，用以担保的也并非该账户本身，而是该账户内存有的资金或账户内未来的资金或权利，如存款、保证金、退税款等。依照司法解释、规范性法律文件及相关司法判例，前述常见的银行账户质押应分属动产质押和权利质押，存款账户质押、保证金账户质押和退税专用款账户质押应属动产质押范畴；而应收账款账户质押及理财金账户质押[3]应属权利质押范畴。
三、银行账户质权的设立
根据物权公示公信原则，物权的设立、变更均须经公示。具体到质权，质权是转移质押财产的占有的担保物权[4]，当然，对于没有权利凭证的权利质权而言，需要通过其他法定方式进行公示。
根据《担保法》第64条，“质押合同必须以书面形式订立”。《物权法》第212条规定“质权自出质人交付质押财产时设立。”《物权法》第228条规定“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立……”据此，属动产质押的账户质押是通过订立质押合同并进行交付设立质权，属权利质押的账户质押应通过登记设立质权。根据《担保法司法解释》第85条，属动产质权中“金钱质押”的银行账户质权设立前质押账户还必须符合“特定化”要求。综上，银行账户质押设立的特殊性和核心问题在于“特定化”和公示方法问题。
（一）特定化
物权的标的物须为特定物[5]，另根据《担保法司法解释》第85条的规定，质押账户应符合“特定化”的要求，但《担保法司法解释》或其他规范性法律文件并未对该“特定化”的具体含义进行解释。根据《担保法》及其司法解释之目的结合当前实务操作，账户的“特定化”一般要求：质押账户特定化以区别于普通账户，即账户本身特定化；质押账户出质后资金不再“浮动”，即账户资金特定化。
就此而言，实账户的“特定化”较易达到，因为其内已有足以担保债权的资金，只需由出质人与质权人明确约定质押账户（号）以达到账户本身的特定化，并通过开户行的特别监管保障该账户内用以担保主债权的特定数额的资金不再变动（如前文已述，账户质押实际的担保物是账户内的资金或财产权利，而非账户本身，则用以担保主债权的资金一旦确定不变动即可视为“特定”，账户内超出已确定担保物的资金不宜也不应作为担保物对待）即可达到“特定化”。
而空账户要实现前述“特定化”则相对困难，“空账户”内在质押设立时并不真正具有可担保主债权的资金，而是依靠后续款项不断注入账户才具有用于担保的资金，如无法“浮动”，则账户内无法实际具有资金，即如不“浮动”对质权的实现不利，也有悖担保物权的本质和目的。但就此认定“空账户”无法设定质权也是不妥当的，既不利于投融资，也不利于保护现实已存在的“空账户”质权人利益，从相关部门对退税专用账户质押的专门规定及近期各银行的实践操作，我们可以看出，国家及司法对空账户质权也非完全否定，而是在逐步疏导规范，“空账户”质权亟待法律法规明文规定以赋予其明确的物权地位。
当然，在肯定“空账户”质权设立的必要性的同时，我们必须看到，“空账户”质权因其公示效力较弱且无法可依，存在着质权担保效力落空的风险。
（二）公示
质权是转移质押财产的占有的担保物权[6]，当然，对于没有权利凭证的权利质权而言，需要通过其他法定方式进行公示，如对应收账款账户质押目前根据《应收账款质押登记管理办法》采用在中国人民银行征信中心应收账款质押公示系统上登记的方法进行公示[7]。综上，质权公示的主要方法在于对质物的占有，如为不便直接占有的质物，则一般以登记形式公示。
目前，银行账户质权的设立多见于银行账户开户行本身为质权人，而开户行以外的第三人为质权人的情形相对较少，根本原因在就于质权的公示效力问题。
具体而言，如质权人为开户行，开户行可直接监管控制实账户内的资金从而达到实际管领，对于空账户质押，目前多由质权人向中国人民银行征信中心办理出质登记后通过实施监管达到实际管领。
而如质权人为账户开户行以外的第三人，则该质权人占有质物的难度则较高，有观点认为非开户行第三人实际无法占有质物，故而账户质权的质权人仅为开户行，不能为其他非开户行第三人，此观点有待商榷。占有系指占有人对于物有事实上的管领力的状态，现代物权法认为，占有的成立，无须占有人直接支配、管理标的物，基于某种法律关系以他人为媒介也可成立占有[8]。即此类质权人并不必须直接支配、管理账户内资金，可通过委托开户行管理的方式形成占有，从而完成质权设立的公示。
当然，由于法律未对全部银行账户质权的公示方法予以明确，在实务操作中，非开户行质权人对质押账户，尤其是其中的空账户的管控力实际较弱，而此点将影响质权的最终实现，影响交易的安全性，故而非银行账户质权人应更加注意对银行账户质权的风险防范。
四、银行账户质权的实现
（一）法律法规对质权实现的一般性规定
《物权法》第219条第2款规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”此条款为质权人的自力救济提供了可能，但实践中质权仍是主要依靠公力救济得以实现。
（二）银行账户质权实现问题的实务讨论
1、司法判例对账户质权的态度
部分账户质押已有法律法规、司法解释或规范性文件作为依据，虽无具体操作规范，但从根源上对账户质权人实现了有效的保护，如中国银行股份有限公司成都蜀都大道支行诉成都华凯国际经济贸易有限责任公司等借款合同纠纷案，四川省成都市中级人民法院判定债权人对被质押的出口退税专用账户中的款项享有优先受偿权。
而部分账户质押尚未有任何法律法规、司法解释或规范性法律文件予以规范，但如前文所述，根据目前有限的司法判例，司法实践对此类账户质押的现有态度倾向于认可和保护。如交通银行股份有限公司深圳盐田支行诉耿治旭案[9]，耿治旭将其“得利宝”人民币理财产品交易委托书项下权利质押给交通银行股份有限公司盐田支行，深圳市中级人民法院对该理财金账户质权予以了认可，采用类推适用应收账款质押的方法对之予以保护。
但鉴于此类银行账户质押无任何法律文件依据，而目前相关判例还较少，且此类判例可能并不具有可复制性，故不能把前述司法实践的倾向性等同于法律的绝对保护，故仍不建议以此类银行账户质押作为主要担保方式。
2、账户质权实现过程中的问题分析
（1）到期时间的衔接
除活期存款账户外，无论是实账户还是空账户，均存在着到期日，则账户质权的实现需要考虑与账户内资金或权利到期时间协调衔接的问题。首先应根据到期日的不同而做区分处理，如果账户虽记载有到期日，但是该期限并不限制权利的行使，质权人则无须等待该期限届至才能行使权利，如存款账户内的定期存款虽有到期日但在损失一定利息的前提下多数银行是允许提前支取的。但对于不可提前支取，在期限内权利行使被限制的账户质权（如应收账款、退税款等），则需要考虑到期日衔接问题。
对于存在期限内权利限制的账户质权，应可类推适用《担保法》第77条及《担保法司法解释》第102条对权利质权的相关规定，账户内款项或权利到期时间先于主债权到期的，质权人有权向出质人提出提前清偿被担保的主债权，也可以与出质人约定将到期的出质权利标的向第三人提存，质权人在提前接受清偿或者第三人提存上有自主选择权。而如果主债权先于账户内款项或权利到期，质权人必须等待账户内款项或权利到期后才能行使质权，否则出质人或辅助人可以拒绝质权人行使权利。
（2）实现方式
因账户内存有或将存有的均为资金，作为一般等价物，其不同于其他担保物权需要通过拍卖、变卖、折价的方式实现，账户质权的实现方式应为兑现、划扣的概念。即开户行本身或接受非开户行质权人指令对账户质权担保范围内的对应资金进行直接划转，而无需拍卖、变卖，这样就避免了拍卖或协议折价过程的延误从而大大缩减了债权人实现债权的时间。
当然，此种直接划转的方式可能不利于对出质人的保护，亟需立法机关出台具体操作规程以平衡出质人及质权人双方权益。
（3）质权人为非开户行第三人情况下的质权实现
质权人为非开户行第三人的情况下，目前的常规操作为债务人（出质人）向开户行发出书面通知，开户行收到通知后向质权人（第三人）承诺，未经质权人（第三人）许可不得动用账户中的资金，类似于“指示交付”，在债权难以实现时经一定手续由开户行向质权人划转资金。在此种质押关系中，第三人取得开户行的承诺至关重要，因为限制出质人使用账户内资金或划转相应资金均依靠开户行的配合，当开户行对出质人也有合法债权时，开户行的承诺也起到排除开户行自己行使抵消权的作用，即开户行不得扣划质押账户中的资金以清偿出质人对开户行的欠债。
但此种方法在操作层面上仍存在较大的风险，主要原因在于此类质权人只能通过开户行及出质人的承诺来控制质押账户，操作中实际难以形成对质押账户的有效控制。
（三）账户质权实现的相关法律风险
前文从理论上分析了账户质押的可行性和实现方法，但在具体实务操作过程中，银行账户质押依然存在着风险，尤其是我方作为非开户行的质权人，需要在实务操作中对相关风险多加关注。
1、无明确法律规定之风险
虽目前金融实践中各类账户质押如火如荼，但银行账户质押目前在我国《物权法》及《担保法》中并无明文规定，根据《物权法》第五条的物权法定原则，物权的种类和内容必须由法律规定，如据此，银行账户质押可能不具有物权效力，从而面临丧失优先受偿权的风险。
但如前文所述，相关司法解释及规范性文件已对特户、保证金、出口退税专用账户予以规范，且相关大量司法判例也对此类案例中的账户质押持肯定态度。故而，对前述已有相关司法解释、规范性文件规范的账户质押可依照相关规范开展业务，而对于目前无任何法律文件依据的账户质押，如前文所述，虽司法实践原则上予以了认可及保护态度，但在实务操作中仍应持审慎态度，尽量优先考虑其他担保措施。
2、非特定化及无法有效公示之风险
账户的特定化是公示的前提，如前文所述，账户的特定化不仅是账户本身的特定化，也应当是账户资金的特定化。无法特定化的账户，如在其上设立质权，则其权利基础是不稳定的，真正需要实现质权时将面临法律障碍。
如上海某公司申请执行广州某公司加工款案中，广州某公司于2002年5月将出口退税专用账户的开户行及账号由工行某支行变更至交行某支行，新出口退税账户启用日期为2002年5月15日，广州某公司（借款人）于2002年12月与交行某支行签订了一份借款合同，借款人以其2002年5月至2002年9月间的出口应退税款作为质押，合同签订后合同双方履行了账户托管及账户托管备案的手续。借款人原出口退税的工行账户内的资金后因另案被执行划扣，交行虽有证据证明执行法院从工行划扣的款项即为借款人2002年5月至2002年9月间的部分出口退税款项，但因原工行账户并非设定质押的特定账户而无法对该笔被划扣的款项主张优先受偿权。
目前多数银行账户质押并无统一的公示方法。一方面质权人，尤其是非开户行的质权人很难实现对质押账户的实质控制；另一方面，账户质押多无专门的登记备案机关及登记备案程序，故而银行账户质押，尤其是空账户质押，多难以实现有效公示，也就难以避免质权人因出质人被第三人追索而无法实现质权的风险。
综上，建议对于已有明确或较成熟公示方法的银行账户质押要严格履行公示程序，对于尚无明确统一公示方法的银行账户质押，在审慎接受此类担保措施的前提下，鉴于《中国人民银行应收账款质押登记管理办法》第四条第二款将应收账款的范围扩大到“提供贷款或其他信用产生的债权”及中国人民银行征信中心应收账款质押公示系统目前的实践操作情况[10]，建议尽量将该质押登记入中国人民银行征信中心应收账款质押公示系统，至少在一定程度上实现公示。
3、银行账户内资金流动风险
银行账户内的资金虽被监管，但作为非开户行质权人，很难真正掌控账户内的资金流动情况，此类风险对于实账户和空账户而言又有所不同。
对于实账户而言主要需要加强对资金流出的监控，如可采取要求出质人及开户行承诺的方式使账户内担保资金特定化、将质押账户内资金“冻结”（未经质权人同意出质人不得支取或转移该账户内资金），并通过与开户行协商一致使开户行履行提供资金对账单、履行重大事项监控报告义务等措施以尽量增强对质押账户的实际控制。
而对于空账户而言，不仅需要加强对资金流出的管控，更需要对相关款项是否能按时流入质押账户的风险予以充分重视。不同于实账户内资金充沛，空账户在质权设立时并无充足的资金，只能依赖于后期应流入的资金来担保相应的债权。但是，事实上，质权人仅仅依靠委托银行监管质押账户是无法有效控制资金如约流入的，如因政策变更导致退税款冻结或理财产品发生亏损时，空账户质押就很可能发生担保物的价值完全无法担保债权实现的情况。
如广东发展银行股份有限公司北京甘家口支行诉北京瑞滕祥国际皮草服装有限公司等借款合同纠纷案中，虽质权人与出质人在质押合同中明确约定了出质人将出口退税专用款质押托管给质押人且质权人依照合同约定托管了该唯一退税专用账户并对该账户进行了严格监管，但因从2006年底开始国家调整皮毛制品出口退税政策，服装公司的出口退税处于冻结状态，退税专用账户内的资金在主债权到期时依然发生了无法实现担保或清偿主债权的情形。
针对此情况，建议谨慎利用空账户质押这一担保形式，在采取空账户质押前应对空账户内的实际担保物情况进行充分的尽职调查以评估风险敞口，在确认风险可控的前提下，应在质押合同及或其相关文件中约定严格的风险控制措施及出质人违约责任，并以前述约定为依据、根据实际情况尽可能地对与空账户内实际担保物（如退税款、应收账款）的相关情况（如纳税额及退税额、应收账款到期日等）予以密切关注，发现质物损失或对质权实现有重大影响的情况时及时采取要求债务人增加担保或债务提前到期等措施保障我方债权的实现。
五、结论
综上，在我方作为非开户行质权人的银行账户质押业务的开展过程中，我方应注意：（1）尽可能少将无任何法律文件依据的银行账户质押作为主要担保手段，谨慎运用空账户质押。（2）在选择运用银行账户质押为担保手段时，须注意在相关账户质押合同中明确账户号并使之特定化，并通过要求出质人及开户行承诺的方式使质押账户内担保资金特定化、使质押账户内的资金未经质权人同意无法被支取或被转移，以最大程度地对被质押账户进行实际控制并实现公示；应通过与开户行协商一致的方式使开户行实质履行监管义务以尽量增强对质押账户的实际控制；除依靠委托银行外，我方自身也应密切关注账户资金的流入流出及其相关情况。
________________________________________
[1]德国学者M﹒沃尔夫在《物权法》第31章将账户质押列入权利质权的范畴，多数学者以德国物权法的论述为基础认为账户质权应属于权利质权。
[2]金融实践中所称的应收账款账户质押本质上即为应收账款质押，只是因应收账款质押多以确定还款账户并监管的形式完成质权设立，故实践中也将之称为应收账款账户质押；退税专用账户质押在《物权法》颁布实施后实际也归为应收账款质押；但因其涉及银行账户质押的共性问题，本文将其一并纳入银行账户质押范畴讨论。
[3]对于理财金账户的质押，目前尚无法律法规或规范性法律文件的具体规定，但根据相关判例，目前司法实践倾向于将该类质押归为应收账款质押范畴。
[4]梁慧星、陈华彬《物权法》，法律出版社2010年9月第5版，第339页
[5]梁慧星、陈华彬《物权法》，法律出版社2010年9月第5版，第8页
[6]梁慧星、陈华彬《物权法》，法律出版社2010年9月第5版，第339页
[7]中国人民银行征信中心已建立应收账款质押公示系统，公示系统网址：http://ar.pbccrc.org.cn/，完成用户登记注册可以实现自由查询。
[8]梁慧星、陈华彬《物权法》，法律出版社2010年9月第5版，第387-388页
[9] 详见《人民司法》2011年第12期
[10]中国人民银行2009年2月《应收账款质押登记公示系统专题报告》（第22期）的内容，该公示登记系统的登记类型统计中已存在账户质押及理财产品的类型。该报告将账户质押及理财产品共同列入应收账款的范围内是否妥当姑且不论，但可确认的是账户质押及理财产品登记于该公示系统已有先例可循。