作者：金茂律师事务所 刘东 律师 陈超逸 律师
案例:
2016年3月,某食品企业举办有奖促销活动,在产品外包装上写明了活动时间､奖品等信息,并写明扫描产品包装二维码进入官方微信查看活动详情｡企业遭到工商局的处罚,工商局认为企业未在产品包装上明示中奖概率､兑奖时间､方式等相关事项,属于隐瞒事实真相,应视为欺骗性有奖销售｡企业随后提起诉讼,认为其活动参与者不限于产品的购买者,购买产品不是参与活动的必要条件,因此该活动不是有奖促销活动;且其活动规则详情已经公示在官方微信上,也不存在隐瞒事实真相的行为｡一审判决认定活动为有奖促销活动的同时,认为相关抽奖事项已在微信平台上公布,企业尽到明示的义务,判决撤销工商局的行政处罚决定｡
工商局随后上诉,二审法院支持了一审法院的认定活动为有奖促销活动的意见,但是认为“被上诉人虽然在其官方微信号上公布了本次活动的活动细则,但该明示方式却不能直观地在商品包装上显示,需要消费者借助电子设备和微信号,通过扫描微信二维码才能知晓活动具体情况,该明示方式具有一定限制性,给消费者知晓详情增加了必须的条件｡”二审法院撤销了一审法院的判决,驳回了被上诉人的诉讼请求｡
上述案例(下文均简称为“案例”)的二审不仅改判了一审的判决,也推翻了快消品行业进行有奖促销的一般认知,与行业内的普遍做法相左｡本文将针对有奖促销,结合案例探讨当前有奖促销的立法,以及当下快消品行业在进行有奖促销活动时应当注意的事项和相关合规建议｡
1､立法现状
我国有关有奖促销的相关法律规定,主要为《反不正当竞争法》以及在《反不正当竞争法》的框架内对于有奖促销行为进一步细化规制的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》(以下简称“《规定》”)｡在各地方出台的反不正当竞争条例中,也有对于有奖促销的地方性规定｡但是,我国针对有奖促销的现行立法中,仍存在诸多问题:
Ａ.法律规定粗放
法律法规为了能够尽可能多和广地去管理和规制,覆盖到所有情形,往往采取很粗放的条款进行表述｡《反不正当竞争法》只有第十三条规定了有奖销售,主要规定不能以欺骗方式进行有奖销售以及抽奖式有奖销售最高奖不能超过五千元,但甚至连什么是有奖销售都没有定义｡而作为目前规范有奖促销最主要依据的《规定》,也只有寥寥十条,且其中许多规定模糊且无法操作｡
B.法律法规落后于时代
有奖促销领域的法律法规体系目前仍然停留在上世纪九十年代,针对的客体仍然局限于人工操作､所有环节都在线下完成的促销活动｡《反不正当竞争法》及《规定》均是在1993年制定的,囿于时代的局限,对于以网络平台为依托的促销活动没有相关规定｡随着互联网的普及和发展,有奖促销的模式在变化｡当前有奖促销的平台渐渐变成成本更低､参与方式更为简便､更容易吸引年轻群体的微信､网站等网络平台,参与方式和奖品也更为多样化,就像案例中的利用微信平台进行的活动,或与电商平台联合进行的活动｡随着网购和经济的发展,这些活动渐渐取代了过去的线下实体操作的模式｡然而,现行法律法规中对于网络平台的有奖促销活动的相关规定的缺失,导致了企业在举办类似活动过程中只能参照现有的法律法规,在实际操作过程中难以得到明确的法律指引｡
C.法律法规之间规定不一,甚至互相矛盾
各地制定的《反不正当竞争条例》,尽管都是以《反不正当竞争法》为基础进行的立法,但是立法尺度是不一样的｡在经济相对发达的地方,《反不正当竞争条例》对于有奖促销的规定较为开放,仅要求信息的真实性,且应公开的信息种类也只写明了奖项种类､概率､获奖方法､开奖日期｡相比之下,很多经济相对不发达的､内陆或偏远省份的《反不正当竞争条例》中的相关规定则较为保守,对于应公示的信息要求更多｡这样一来,经营者在举办范围覆盖全国多个地区的活动时经常会遇到在一地合法而另一地违法的情况｡这种情形对于产品的市场流通和开发是非常不利的｡
此外,在案例的判决中,一审法院以及二审法院在认定活动是否属于有奖促销,有奖促销的参与主体是否仅为产品购买者时,援引了《国家工商行政管理局关于有线电视台在提供电视节目服务中进行有奖竞猜是否构成不正当竞争行为的答复》(以下简称“《答复》”),认为“有奖销售,是指经营者以附带性的提供金钱物品或者其他利益(统称奖品)的引诱方式,促销其商品(包括服务)的行为｡不论是向商品的购买者提供奖品,还是向其他有关当事人提供奖品,只要经营者以促销商品为目的,均可构成有奖销售,应当受《反不正当竞争法》第十三条的调整｡”但是《答复》中的这一定义,与《规定》中对于有奖促销的定义是相冲突的,《规定》明确说明“有奖销售,是指经营者销售商品或者提供服务,附带性地向购买者提供物品､金钱或者其他经济上的利益的行为”,将活动的主体限定在了“购买者”这一范围,说明有奖销售的定义要素之一是以购买产品为前提的活动｡《答复》与《规定》均现行有效,且制定机关均为国家工商行政管理总局,但对于同一问题的矛盾规定,让企业非常困惑,也就导致了执法部门和司法部门在执法､判决过程中进行选择性执法的局面｡
2､实务操作的合规注意事项
鉴于现行法律本身存在的问题,以及各地执法尺度的不同,因此企业在举办有奖促销活动时,从合规角度应注意以下事项:
A. 真实原则
在现行法律背景下,首先,应当确保有奖促销活动是真实的､流程是正当的,这是现行法律的底线,也是所有促销手段(如广告､促销活动､有奖促销等)的基本原则｡其次,确保公示的活动规则与活动实际操作是一一对应的,否则会有虚假宣传以及欺骗参与者的嫌疑｡
B. 公示原则
(1)一般情况下的公示
企业在有奖促销活动执行过程中不仅仅要留意《反不正当竞争法》和《规定》,针对有奖促销活动不同的举办地点,企业还应当注意根据地方《反不正当竞争条例》的尺度调整其公示的内容｡而对于活动范围覆盖多个地区或全国范围的活动,应当尽可能满足所有地区的法律法规和规章内容的要求,提前考虑到活动机制在实施过程中可能发生的问题,并通过活动规则进行规避,避免处罚风险｡
除了法律法规和地方规章强制要求公示的内容,对于举办促销活动过程中出现的其他风险,企业应当尽量在筹备阶段考虑全面,并通过活动规则预先规避｡如对于不正当手段参与的问题､网络传输问题导致无法获奖的情况｡此外,对于由第三方提供的奖品或服务,应当通过活动规则明示消费者与奖品有关的质量､售后问题由第三方负责｡
(2)特殊情况下:空间有限的标签上的活动规则公示
如果活动以购买相应产品为前提,或如前文所述案例,活动与产品有密切关联,活动信息将明示于产品包装上｡有的产品标签没有足够的空间写明所有的活动信息,此时依照《规定》以及地方的《反不正当竞争条例》应当公示的信息可简单化,而将完整的活动规则置于活动网站或微信上,并在产品标签上写明详细活动规则见网页网址或扫描微信二维码,以供消费者查看｡
当然,将活动规则放在活动网站或微信上也还是存在一定风险的,不一定被执法或司法部门认可,前文所述案例的起因就是因标签上的必需的公示信息缺失而导致的处罚｡但是笔者认为,案例的二审判决是值得商榷的｡首先,没有一条现行有效的法律法规明确规定所有活动信息必须全部标示在产品包装上,而不能标示在微信或网站上｡其次,采用在产品包装上标明活动简介,而在网络平台完整展示活动详情是快消品行业的惯常做法,按照这一案例的二审判决,市场上大部分的快消品的有奖促销活动都是不合法的｡此外,基于当前社会经济的发展程度和手机､电子产品的普及程度,二审法院认为用微信明示活动规则的方法还是具有限制性是不合时代潮流的看法,也是对企业的苛刻要求｡
C.有奖促销中的个人信息收集与利用
在当前的有奖促销活动中,为了奖品发放､活动执行､品牌推广等目的,经常会出现活动主办方收集消费者个人信息的情形｡
在收集消费者个人信息时,《网络安全法》明确要求网络运营者应当对其收集的用户信息严格保密,收集和使用应当遵循合法､正当､必要的原则,公示收集和使用信息相关内容,并经被收集者同意,且应当依照法律､行政法规的规定和与用户的约定,处理其保存的个人信息｡除了在使用消费者个人信息时应明示信息用途,企业还应当做出非滥用､合理保管的保证｡
在信息利用上,消费者有权了解自己被经营者收集的个人隐私信息的保护以及利用状况｡《消费者权益保护法》规定了经营者未经消费者同意或者请求,或者消费者明确表示拒绝的,不得向其发送商业性电子信息｡此外,我国《广告法》规定了“以电子信息方式发送广告的,应当明示发送者的真实身份和联系方式,并向接收者提供拒绝继续接收的方式｡”
在实际操作上,个人信息相关的收集､使用等内容可与有奖促销活动规则应公示的信息一同明示予消费者,以用户协议､活动规则等方式告知消费者并要求其在活动网站､平台上以“打钩”或“同意按钮”的形式确认,确保消费者知悉和同意相关内容｡
D.有奖促销的保密
很多大型的有奖促销活动都是依托密码(如二维码､数字串码､奖品兑换码等)进行兑奖或作为中奖依据,活动执行过程中涉及到的保密问题就尤为重要｡此前曾发生过某饮料产品与视频网站合作举办有奖促销,作为奖品的视频网站会员资格对应的兑换码遭泄露,被大量贩卖,给企业造成了损失｡
依托密码进行的有奖促销往往会涉及多个合作方､多个环节,如密码生成､印制方､实际执行方等｡一旦密码在生成､流转的过程中遭到破译或泄露,很难追查到实际责任方,因此要求合作方针对密码签订保密协议尤其重要｡企业需要利用保密协议保证密码不被泄露的同时,也保证出现泄露时能够取得相应赔偿｡
尽管在《反不正当竞争法(修订草案)》中,有奖促销的奖品最高金额被提高到了人民币二万元,这意味着立法在跟随经济发展做出变动,但当前该领域立法存在的不足和缺口仍然没有被填补,专门性法规滞后性明显｡建议立法部门针对网络促销活动制定相关行政法规,尤其需要明确企业在举办不同类型的促销活动(如不以购买商品为前提､网络平台为依托)时应当向公众明示的事项以及不应当为之事｡作为市场经济必不可少的一部分,有奖促销活动应当受到规制､监督,但是也应当给予一定的空间以发挥其积极效应｡对于执法机关自身来说,其需要执法依据,也需要法律去限制其权力｡相关立法应当平衡公权力与市场,与现实社会的发展接轨｡面对现状,快消品行业的企业在进行有奖促销活动过程中,在追求宣传效果的同时,能够做的就是尽量注意合规,最大程度地规避风险｡