作者：金茂律师事务所 吴梦娇 律师助理
《反不正当竞争法》自1993年12月1日实施以来,已将近24年｡在现行的《反不正当竞争法》中,并没有针对互联网行业的专门条款,然而由于技术不断进步,互联网企业间恶性竞争的事件层出不穷,从全民沸议的奇虎腾讯“3Q大战”,到新浪微博诉脉脉不正当竞争纠纷,再到大众点评诉百度不正当竞争纠纷案,其中互联网企业间的竞争行为值得我们深思｡
近日,大众点评诉百度不正当竞争纠纷一案,上海知识产权法院作出二审判决,驳回百度公司的上诉请求,维持原判｡
我们从一审过程回顾本案｡大众点评网认为百度公司的下列行为构成不正当竞争:1､在百度地图､百度知道中大量抄袭､复制大众点评网点评信息,直接替代了大众点评网向用户提供内容,获得用户和流量;2､擅自使用“大众点评”知名服务特有名称,使得相关公众对服务来源产生误认;3､在新浪微博相关回复中宣称双方存在合作关系,而实际上双方未曾达成合作｡
百度公司辩称,与大众点评不存在竞争关系,抓取内容符合Robots协议;用户点评等信息不属于著作权法保护的作品,即便用户点评属于作品,其著作权人也应当是网络用户,故原告主张没有法律依据;百度公司使用大众点评网的图文标识,是为了标注信息的来源,不构成不正当竞争｡
法院认为,大众点评网的用户点评信息是原告的核心竞争资源之一,能给原告带来竞争优势,具有商业价值｡百度公司大量､全文使用涉案点评信息,本质上是替代大众点评网向用户提供信息,对原告造成损害,其行为具有不正当性,构成不正当竞争｡
Robots协议全称是“网络爬虫排除标准”,是国际互联网界公认的行业准则,用来告知搜索引擎哪些页面能被抓取,哪些页面不能被抓取｡虽然百度公司抓取相关信息的行为并不违反Robots协议,但这并不意味着百度公司可以任意使用上述信息,百度公司应当本着诚实信用的原则和公认的商业道德,合理控制来源于其他网站信息的使用范围和方式｡
而关于互联网行业中新的竞争模式,法院也作出了相应的认定和裁判｡关于百度公司擅自使用知名服务“大众点评”特有名称以及百度公司在并不存在合作事实的情况下,在新浪微博相关回复中宣称双方存在合作关系的行为,法院认为:使用“大众点评”特有名称为了指示信息来源,属于对他人标识的合理使用;在新浪微博相关回复中宣称双方存在合作关系,确实可能会使阅读该微博的用户产生误解,但该回复并非针对公众,亦不会给行为人带来竞争优势或者足以给其他经营者造成损害,故百度公司的该行为尚不构成虚假宣传,不构成不正当竞争｡
值得一提的是,从法院的判决思路来看,百度公司构成不正当竞争的行为是大量､全文使用涉案点评信息,替代大众点评网向用户提供信息,主要认定依据是《反不正当竞争法》第二条,经营者在市场交易中,应当遵循自愿､平等､公平､诚实信用的原则,遵守公认的商业道德｡该条款属于基本原则,是概括性条款｡面对技术发展可能带来的层出不穷的新的行为类型,应当透过纷繁的现象看到其本质,进而对其是否具有正当性进行评判｡当某一行为不属于《反不正当竞争法》明确列举的不正当竞争类型时,在判断该市场竞争行为是否具有不正当性时,以行为是否不正当侵害他人合法权益､是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准｡
由此我们可以看到法院在认定和裁判互联网行业“搭便车”式的不正当竞争时的逻辑,虽然法律并没有具体条款可供援引,但根据原则条款认定行为具有不正当性的主要特点如下:涉案信息具有商业价值,并能给经营者带来竞争优势;经营者获取该等信息须付出一定的成本;竞争者获取及利用该等信息的行为违背诚实信用原则､商业道德或损害消费者利益(包括但不限于限制消费者的自主选择权､侵犯消费者的知情权､隐私权等)或经营者的合法权益;该竞争行为破坏或可能破坏互联网环境中正常的竞争秩序｡
随着信息技术产业和互联网整体行业的发展,信息的价值受到越来越多的关注,“大数据”平台的构筑将给企业带来独特的竞争优势｡实践中,互联网企业首次获取信息所需付出的成本将远远高于抓取相关信息二次传播,虽然互联网精神鼓励创新和自由竞争,但由于用户转换成本低,如果允许互联网企业任意使用或利用他人通过巨大投入所获取的信息,一些大型的平台可以极低的成本攫取其他网站的成果,利用信息和自身资源排挤竞争对手｡同时,随着技术的进步,不正当竞争行为也逐渐演变为隐蔽性强,监管难度大,受害方维权成本高｡以大众点评诉百度案为例,原告考虑到大众点评网绝大部分点评内容和相关信息均被侵权,根据其营业成本主张赔偿金9,000万元,但由于营业成本并非全部是大众点评网获取点评信息的成本,故实际经济损失难以确切计算,法院最终支持部分的索赔请求酌定为323万｡在这样的互联网市场大环境下,将不利于鼓励商业投入､产业创新和诚实经营,最终损害正常的市场环境和竞争机制,因此相应法律法规的修订也具有现实的意义｡
在8月29日第十二届全国人大常委会第二十九次会议分组审议的《反不正当竞争法》修订草案二次审议稿(以下简称“二审稿”)中,同样关注到了互联网行业的竞争行为｡
二审稿第十二条规定:
经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定｡
经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,从事下列妨碍､破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:
(一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接､强制进行目标跳转;
(二)误导､欺骗､强迫用户修改､关闭､卸载他人合法提供的网络产品或者服务;
(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;
(四)其他妨碍､破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为｡
该条款对提供网络产品/服务的经营者的竞争行为的不正当性进行了概述式+列举式的规范,其中第一种情形让人想起百度诉搜狗一案中典型的流量劫持行为,第二､第三种情形则与“3Q大战中”腾讯与奇虎360的行为相符,已严重影响到用户对网络产品和服务的选择权｡而常见的类似本案中互联网企业的“搭便车”行为,根据二审稿也并未单独列出,是否能够适用第四款也即兜底性规定,该条款又是否能将互联网行业中其他妨碍､破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为均涵盖在内呢?考虑到互联网行业的商业模式､市场竞争环境具有多样性和多变性的特点,在现阶段对该条款的列举达到全面和完整在技术上是难以实现的,而对于兜底性条款的表述方式是否具有对不断更新升级的竞争行为的包容性和前瞻性,在保护健康有序的竞争环境的同时规制恶意竞争的行为,才是我们在定稿的修正案颁布和实行后更需要关注和探讨的｡
互联网行业从野蛮生长走向有序竞争,还需要立法和监管层面更完善的规范和有力的措施｡此外,立法的目的不在于处罚而在于警示和预防,各企业加强自律,规范和公平竞争行为才是根本之道｡相信随着反不正当竞争法修法程序的推进,互联网行业的恶性竞争局面将得到改善｡