作者：金茂律师事务所   黄书渊  律师

1、契约型私募股权投资基金的概念

契约型私募股权投资基金（以下简称“契约型基金”）是私募股权投资基金的一种形式，通过合同约定和安排来构建一个财产集合，并由基金管理人运用基金财产开展投资运作，追求和实现投资收益。  

法律关系定性：契约型基金的法律关系以合同法律关系为基础，由作为合同主体的基金管理人和投资者通过各种权利义务的安排实现基金关系的建立。根据《中华人民共和国信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”，私募基金的运作完全符合信托法的定义。中国证券投资基金业协会也在《<私募投资基金合同指引>起草说明》认为：“契约型基金本身不具备法律实体地位，其与基金管理人的关系为信托关系，因此契约型基金无法采用自我管理，且需由基金管理人代其行使相关民事权利。”因此，契约型基金实乃信托法律关系，由管理人以自己名义管理运作基金账户的资产，但管理人自有财产与投资人财产相分离。

2、契约型基金的特点

1.契约型基金的成立与备案

《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条规定：“各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续”，据此可认定基金备案属于私募基金管理人的义务之一。 

《私募投资基金合同合同指引1号（契约型私募基金合同内容与格式指引）》（以下简称“《契约型私募投资基金合同指引》”）第十五条规定：“私募基金应当按照规定向中国基金业协会履行基金备案手续。基金合同中应约定私募基金在中国基金业协会完成备案后方可进行投资运作。”据此可认定，契约型基金备案后方可投资运营，但基金合同效力不受其影响。 

2. 契约型基金财产的独立性

《私募投资基金募集行为管理办法》第十二条规定：“募集机构或相关合同约定的责任主体应当开立私募基金募集结算资金专用账户，用于统一归集私募基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等，确保资金原路返还。”第十四条规定：“涉及私募基金募集结算资金专用账户开立、使用的机构不得将私募基金募集结算资金归入其自有财产。禁止任何单位或者个人以任何形式挪用私募基金募集结算资金。私募基金管理人、基金销售机构、基金销售支付机构或者基金份额登记机构破产或者清算时，私募基金募集结算资金不属于其破产财产或者清算财产。” 

《契约型私募投资基金合同指引》第十二节也专门就基金财产的保管和处分做出了相关规定，明确《私募投资基金募集行为管理办法》上述条款所确立的基金财产独立性原则。此外，为了更进一步的保护投资人的利益，《契约型私募投资基金合同指引》第十二节还进一步规定了私募基金财产相关账户的开立和管理，明确基金财产账户与基金管理人、基金托管人、基金募集机构和基金份额登记机构自有财产账户以及其他基金财产账户相独立。 

3.风险提示成为契约型基金合同的必备条款

《私募投资基金募集行为管理办法》第二十六条规定：“在投资者签署基金合同之前，……与投资者签署风险揭示书。风险揭示书的内容包括但不限于：（一）私募基金的特殊风险，包括基金合同与中国基金业协会合同指引不一致所涉风险、基金未托管所涉风险、基金委托募集所涉风险、外包事项所涉风险、聘请投资顾问所涉风险、未在中国基金业协会登记备案的风险等……”，从而明确了私募基金管理人制作风险揭示书向投资者充分揭示相关风险的义务。 

4.管理人、托管人、投资者三方共同签署基金合同

《契约型私募投资基金合同指引》第六条规定：“私募基金进行托管的，私募基金管理人、基金托管人以及投资者三方应当共同签订基金合同；基金合同明确约定不托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。” 

考虑到契约型基金不具备法律主体资格，对于资金财产的安全性要求较高，托管人承担的托管责任也较合伙型和公司型基金更大。因此，为了让托管人的权责义务更明晰，《契约型私募投资基金合同指引》要求基金的托管人也作为合同一方签订基金合同。在此安排下，作为合同一方的托管人，也需要对基金的投资人承担相应责任，这与管理人委托托管人，托管人直接向管理人承担责任有较大的区别。 

例外：《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十一条与上述《契约型私募投资基金合同指引》第六条均规定：“基金合同约定私募基金不进行托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制”，因此若基金合同中另有约定基金不托管而明确基金财产安全制度和纠纷解决机制的，基金合同可以仅有管理人、投资者两方合同主体。

3、契约型基金的优劣分析

1.契约型基金的优势

①投资人人数优势

依据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十一条规定：“私募基金应当向合格投资者募集，单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。”契约型基金投资人人数无专门法律规定，因此可参考《证券投资基金法》第八十七八条规定，“非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。”即单只私募基金的基金份额持有人累计不得超过二百人。而有限公司型及有限合伙型私募基金的投资人均不得超过50人。

②专业化管理，低成本运作

契约法律关系无需注册专门的有限合伙企业或投资公司，不必占用独占性不动产、动产和人员的投入，仅需通过基金合同约定各种法律关系，避开了成立企业（有限合伙制或公司制）所需的工商登记及变更等手续。

③退出机制灵活，流动性强

契约型私募基金的一大优势就是拥有灵活便捷的组织形式，投资者与管理者之间契约的订立可以满足不同的客户群。在法律框架内，契约可以自由地做出各种约定。契约可以有专门条款约定投资人的灵活退出方式，这是因为在集合信托的不同委托人之间没有相互可以制约的关系，某些委托人做出变动并不会影响契约型私募基金存续的有效性。相比而言，公司型基金和有限合伙型基金的投资人退出程序则面临相对繁杂的工商变更手续。 

2.契约型基金的劣势

①投资人对契约型基金的直接支配和管理权相对较弱

在契约框架下，投资人作为受益人，把财产委托给管理人管理后，投资人对财产的直接支配权即发生了变化，基金财产将由管理人全权负责经营和运作。因此，投资人对基金财产的直接控制力被弱化，需通过托管方、设立监管人、基金份额持有人大会等方式防止基金财产的不适当使用。

②契约型基金投资时法律主体地位相对模糊

由于契约型基金自身不具有法律主体地位，其在投资项目时，只能通过管理人的名义签署法律文件，包括其权益归属、投资决策等也均需通过基金合同加以详细确定。

③契约型基金享受被投资公司上市红利收益存在较大难度

根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条关于发行主体资格的规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”由于中国证监会对拟上市公司的股权清晰、稳定性的要求，并明确规定禁止信托持股、委托持股等情形。契约型基金一直处于证监会严格核查的股东类型，由于契约型基金合同的不规范以及极有可能被认定为存在代持现象等多方因素导致证监会认为其权属不明，不符合发行人股权清晰这一上市条件，契约型基金难以享受被投资公司的巨大上市收益。

4、契约型基金合同起草要点

1.基金的申购、赎回与转让

契约型基金中，可自行约定基金份额的申购和赎回的开放日及时间；申购和赎回的方式、价格、程序、确认及办理机构；申购和赎回的金额限制等。此外合同可以允许基金份额持有人转让基金份额，类似于公司制、合伙制基金中公司股权或合伙企业财产份额的转让。合同起草者也可以根据实际需要，在基金合同中约定禁止基金份额的转让。 

2. 托管人、管理人的责任限制问题

《契约型私募投资基金合同指引》第二十二条规定：“存在两个以上（含两个）管理人共同管理私募基金的，所有管理人对投资者承担连带责任。”即所有管理人对外负连带责任，对内依其约定，若无约定，则按各自过错承担责任。因此合同起草者可按照自己立场约定管理人及托管人的责任限制。 

3. 基金运作的监管程序

不同于公司制基金与合伙制基金有成熟的《公司法》、《合伙企业法》规定了相关决策机制，契约型基金投资人把财产委托给管理人管理后，投资人对财产便丧失了支配权和发言权，基金财产由管理人全权负责经营和运作。因此，《契约型私募投资基金合同指引》设置了专门的私募基金份额持有人大会及日常机构来加强投资人对基金管理人的监管与制约。投资人可通过召开基金份额持有人大会决定延长基金合同期限；修改基金合同的重要内容或者提前终止基金合同;更换基金管理人、基金托管人；调整基金管理人、基金托管人的报酬标准等可能对基金份额持有人权利义务产生重大影响的情形。 

4.基金的收益分配

合同可自行订立收益分配原则，例如基金份额可分为优先级与劣后级，分配收益率分配时间均可自行约定。其中可能涉及投资人的个性化分配条件，可参照证券投资基金的操作模式，由基金管理人制定格式化的基金合同，由基金投资人分别签署认购，每个投资人认购的前提是接受基金合同的全部内容。此外按照民法意思自治之原则，管理人可以与个别基金投资人签署补充协议来约定个性化的收益分配等条件，调整基金合同的部分条款，但这种调整的前提在于不违反法律规定且不侵害其他基金投资人的利益。 

5. 基金的其他必备条款

① 关于投资者冷静期的条款

《私募投资基金募集行为管理办法》要求，基金合同应当约定给投资者设置不少于二十四小时的投资冷静期，募集机构在投资冷静期内不得主动联系投资者；且投资冷静期自基金合同签署完毕且投资者交纳认购基金的款项后起算。

②关于投资回访确认的条款

《私募投资基金募集行为管理办法》要求，募集机构应当在投资冷静期满后，指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访。

③关于投资者的解除权条款

《契约型私募投资基金合同指引》第五十五条规定：“基金合同应当根据《私募投资基金募集行为管理办法》的规定在合同中约定投资者的解除权。”