引子

《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（简称《新加坡公约》）于2018年6月27日经联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL) 第五十一届会议定稿，于12月20日经联合国第七十三届大会通过，并将于2019年8月7日在新加坡开放签署（经三个缔约国签署后生效）。《新加坡公约》旨在建立一个统一、高效的法律框架，以承认与执行就国际商事纠纷而达成的调解协议。通过公约所产生的缔约国公法义务将经调解所产生的国际商事争议和解协议（私法契约）赋予可强制执行力无疑是国际商事领域中的一个重要里程碑事件，其影响力可能完全不亚于1958年支持国际仲裁承认与执行的《纽约公约》。

对于中国是否应当及是否尽早加入《新加坡公约》，尚有不同看法、讨论日多，笔者亦稍稍参与，权供批评。

1.我国商事调解制度是否尚未做好准备？

不可否认，我国商事调解方兴未艾，尚处在初步发展、继续探索的阶段。异议者所提出的缺乏现成法律制度配套等问题均属客观。但发展滞后的解决方法只能是继续推进和加快发展。实际情况是我国的经济规模、结构和质量发展快，而相应的法律更新、制度配套慢，因此关键是要解决部分上层建筑不能适应社会发展需求的问题，而不是因为法律制度不完善而抑制经济、社会发展对多元纠纷解决机制的正当需求。在《新加坡公约》制定过程中，德国等国代表甚至也表达了商事调解制度尚处于幼生期的观点，可见商事调解制度在国际上也并不能说普遍完善而独我国发育不足[i]。

从本土经验来看，商事调解等多元纠纷解决机制发育不足，是多因的。既包括社会、经济与法律观念适应发展的历史成长过程，也包括司法可预期性（稳定性）、违法成本亟待提高等制度性不足。在当前经济下行且诉讼成本（违法、违约成本）偏低、诉讼中争执（自由裁量）空间较大时，部分商业主体缺乏认真、诚信、合作地接受并参与商事调解是有一定合理驱动的，但这种驱动主要是由本土司法资源不足的内生因素导致，就《新加坡公约》所要求的“国际性争议解决”并无直接的驱动、传导关系。

支持者关于借《新加坡公约》东风发展本土商事调解制度与体系所论渐多。截至2015年，全国共设立行业性、专业性人民调解组织45739个[ii]。藉着《新加坡公约》所赋予的调解协议广域执行性及不限制调解协议作出地[iii]等优势，具有传统调解文化和特色的本土商事调解机构乃至产业正是大有可为之时。

从外部经验来看，往往许多当事人诟病“司法+调解”制度增加成本[iv]、降低效率的主要原因即在于单纯调解协议不具备可执行性[v]（如英国法院也仅能就不配合调解一方作出费用分担的不利决定[vi][vii]）。不能执行的和解协议，反而造成了王承杰先生所说的“久调无果，调成亦无果”的长期痼疾[viii]。而《新加坡公约》赋予调解协议的可执行效力实际上也根本性地改变了调解的司法位阶和性质，结构性地影响了司法资源平衡和社会认知。

就具体商事调解立法及相关本土化等内容探讨，本文篇幅实在难以覆盖，相信也早有论家详表，权略。

2.损害还是促进本国企业利益？

有部分观点认为无互惠保留的执行范围扩张，将单向损害本国企业利益。或者不通过诉讼、仲裁的调解协议直接执行也会损害本国企业利益（或令本国企业在国际经济活动中处于劣势地位）。笔者认为其中的隐含前提是将“本国企业是否被执行（或是否可以被执行）”当作了本国企业的“正当利益”。从这种观点出发，能够阻却、延迟外国当事人对本国企业财产执行（而令其无财产、少财产被执行）就成为了本国企业的“正当利益”。

笔者认为上述观点误解和误用了“正当利益”，在民商事经济活动中，对于依法经过裁判的仲裁裁决、民事判决，义务方无权在合法理由之外抗拒履行和执行。更遑论，义务方试图抗拒履行、执行通过自己真实意思表示所达成的调解协议。单纯以不签署公约、阻断公约执行通道为手段，是不可能将拒绝履行协议的不诚信行为转化为“正当利益”抗辩的。

综上，通过单纯拒斥《新加坡公约》及其执行是不能维护本国企业正当利益的。那么能否通过不执行《新加坡公约》产生的不对等性增加本国企业的利益呢？笔者认为也是不能的（假设本国不参与《新加坡公约》，也不接受调解协议执行）：

命题一：当交易对手认知本国企业不能根据《新加坡公约》被执行时，其只能放弃将公约调解作为可期待的争议解决手段。进而双方在交易中仅能选择诉讼或仲裁制度并依赖于嗣后的执行程序，这样各方在发生争议时，除了执行程序（成本）没有减少外，还必须支付更高的诉讼和仲裁成本。在这种情况下，本国企业（作为义务方时）并无可兹节省的成本。

命题二：当交易双方认同命题一的情况下，在商业交易条件相同的情况下，不能执行公约调解协议一方所引发的交易成本较高，将减少同等情况下的交易可能性边界。也就是说，本国企业的交易机会减少。

命题三：拒绝加入《新加坡公约》及其执行，将可能被交易对手广义地理解为，双方无法达成对诚信、自动履行契约（调解协议也是一种契约）的现代法治共识（更遑论部分国家认为“契约必践原则”构成国际法上的强行法“ius cogens”）。该种潜在的负面解读，将对本国企业道德风险的评价产生消极作用，反过来加强交易对手对命题二的认知。

从上述分析可知，在同等条件下，接受《新加坡公约》及其调解协议执行的国家或地区的企业在交易中将更受欢迎而获得交易成本、交易机会、信用评价等多方面优势[ix]。

3.促进还是阻碍本国商事调解服务？

从目前市场结构而言，商事调解机构和服务需求的主要来源是司法机构和仲裁机构的对接业务，主要经济驱动即达成调解、和解时的司法或仲裁收费减少（交易成本降低），主要制度保障即通过司法机构或仲裁机构确认调解协议效力或自动履行和解协议而撤回诉讼或仲裁申请（请求）。

从一般商事调解市场的扩展而言，其需求方也必然寻求从《新加坡公约》项下调解协议获得改进而受有利益，不妨稍加分析：

命题一：可执行的调解协议等同于有效判决、裁决，而调解本身的一般成本支出较低（交易成本较低），具有改进收益；在嗣后自动履行的情况下无进一步的派生交易成本，姑不论。

命题二：《新加坡公约》调解执行的可抗拒理由较《纽约公约》仲裁执行的可抗拒理由为少，其嗣后派生的司法审查及诉讼成本较低（派生交易成本较低），具有改进收益；

命题三：即使通过调解不能达成协议而仍需进入仲裁、诉讼时，由于已经彼此了解立场：（1）双方对于固定非争议事项、争议事项，加快（减少）证据、庭审存在共同预期（派生交易成本较低）；（2）在嗣后仲裁和诉讼中进一步达成调解有一定基础（派生交易成本较低）；

命题四：鉴于通过命题一到三而增加的调解需求，专业或专职商事调解员的规模和业务水平、行业标准将相应得到锻炼和发展，进而形成良性循环；

命题五：通过命题四所产生良性循环，将促进商事主体不仅尊重和慎重地履行合约，也加强了将商事调解纳入商业自我纠纷解决机制（自我免疫循环）的一个组成部分，减少商事调解对商业活动的负外部性；

从本土商业调解市场而言，是否无法与外国商业调解机构竞争而导致丧失或减少市场份额呢？笔者认为也是相反的：

命题六：如果拒斥《新加坡公约》，上述命题一至五所的带来的改进和市场扩展，本国调解机构无法享受。

命题七：如果拒斥《新加坡公约》，不能反而带来本土商事调解机构的质量提升、竞争力提升，反而在此消彼长的情况下扩大竞争劣势，与原本期望南辕北辙。

命题八：就本土商业调解本身而言，其在同等质量下仍具有成本优势[x]（固有交易成本较低），具有竞争力。

命题九：如果以本国企业为主要义务方而进行的调解，则本土商事调解资源不仅有利于本国企业的合法利益维护，也有利于减少外国企业进一步要求履行或执行的成本，均具有吸引力。同样，以外国企业为主要义务方而进行的调解，首先保护了本国企业的合法利益，其次对于针对外国企业的自动履行和继续执行而言，至少仍具有命题八的成本优势。

命题十：结合命题五与命题七，加入《新加坡公约》调解市场有利于形成本土商事调解市场和国际有利竞争并促成良性互动、同台竞技。

4.损害还是促进本国司法体系？

a）是否加大司执行压力？

首先需要说明执行压力是由被申请执行人所在地及被执行财产所在地而内生决定的。而执行申请的产生不是因为“调解”而是因为纠纷，即无论是仲裁约定、调解协议而产生执行申请，还是无仲裁协议或调解协议而产生之诉讼及执行，只要有争议而不愿自动履行，执行是不可避免的。

因此有论者指出，“不履行和解协议，法院没有理由拒绝外国公司正当诉求”固然不错[xi]。但只要发现如果该调解协议不具备执行性，那么当事人即可选择在执行所在地（被告或财产所在地）提起民事诉讼并在诉讼完成后申请执行[xii]。显而易见，司法系统面临的派生诉讼不是减少了而是增加了，司法资源不是节省了而是浪费了。

反过来，如果进一步地动态分析就会明白，调解协议的不（自动）履行才是导致申请执行的因素。当调解协议从不具备可执行性转变为具备可执行性后，当事方（尤其是义务方）在进入（订立）和执行调解协议的态度都会不同，所以可预期的结果是：（1）当事人更为谨慎（更少）地达成调解协议。这种情况下并无调解协议进入执行，而是由当事人选择其他争议解决方式；（2）当事人将更积极、自动地履行调解协议。这种情况下根本不需要进入执行。这样看来，无论是哪种情形，对于当事人轻易达成调解协议而最终抗拒履行而言，都构成了结构性的良性改进，对当事人和社会而言也都减少了交易成本。

b）是否无法进行执行制度配套？

无论是商事调解制度的设立，还是执行规则的制定，都是顺畅完成《新加坡公约》落地的具体措施，因此本身不存在无法制度配套的问题，而是从无配套到制度设计、实施、健全的具体路径问题。从未听说解决没有公路问题的方法是掉过头去否认公路的需要，而应当是制定规划、详细论证、安排实施。

从司法执行配套而言，与此前我国解决《纽约公约》落地执行相似，需要解决的是：（1）法院执行的组织层级、工作方案；（2）申请、审查、执行的具体程序衔接；（3）对于公约抗拒执行事项的审查安排。由于我国司法系统经过多年时间和理论探讨已经逐步建立并完善了《纽约公约》项下裁决执行，相信对于相对简化的调解协议执行，必然能够更快、更有效地完成司法层面对接。

c）是否能够避免虚假调解？

笔者认为这仍然是一个伪命题。首先，虚假调解协议（合意），并非来源于具体纠纷解决方式，而是来源于协议双方的虚假合意及其背后动机（不作展开）。这种虚假合意通过诉讼、仲裁还是调解等方式成立只是其具体选择，而不是产生的来源。因此，将虚假调解协议的来源性危险看得更重并没有道理。其次，对于虚假合意的识别是由人进行的，是具体处理者所共同面对的，也不区分其是法官、仲裁员还是调解员。因此，并没有制度上、科学上或司法心理上的理由认为调解员不如法官或仲裁员能够识别虚假调解并使得其可以轻易得逞。再次，纵然存在虚假调解而涉及在执行中损害第三人利益的情况，第三人在执行程序中的救济权利是一样的。也不能得出仲裁、判决应当优先保护，调解应当劣后保护的结论，或相反结论。

最后，如果通过拒斥《新加坡公约》的方式而杜绝虚假调解协议，有什么理由认为该等恶意不会转化为虚假判决或虚假仲裁呢？如果是，这种拒斥公约有何意义呢？相反，通过对公约调解协议的审查、执行，势必会增强和健全审查的司法标准、口径以及业务水平，利弊高下自不待言。以《纽约公约》项下外国裁决执行审查为例，实际十分严格[xiii]，相信更不可能轻易纵容虚假调解协议之执行。

结语

相信我们还能找到很多反对加入《新加坡公约》的理由，但一定能找到更多、更好的加入理由。对于“一带一路”倡议的扎实推进，《新加坡公约》不是一个很好的助力吗？

完。

2019年4月24日

[i] See TimothySchnabel, “The Singapore Convention on Mediation: A Framework for theCross-border Recognition and Enforcement of Mediated Settlements”, P7.

[ii]见 “2015年度全国人民调解工作数据统计”，《人民调解》2016年第四期，P8。

[iii]见温先涛，”《新加坡公约》与中国商事调解，中国法律评论，2019年第1期， P204。

[iv] See, KostasChrysogonos, Report on the implementation of Directive 2008/52/EC, EuropeanParliament, A8-0238/2017, P9。

[v] See DeborahMasucci and M. Salman Raval, “The Singapore Convention: A First Look”, NYSBNew York Dispute Resolution Lawyer | Fall 2018 | Vol. 11 | No. 2, P61.

[vi]见支延杰，“论国际商事和解协议的跨国执行问题”（硕士论文），P25。

[vii] See RupertJackson, “Reviewer of Civil Litigaltion Costs: Final Report (December2009)”，P361。

[viii]见《立法助力商事调解摆脱困境》，《法制日报》2012年1月2日第003版。

[ix]见傅成伟，“有关《新加坡调解公约》的八个问题”，http://www.ccpit.org/Contents/Channel_4132/2019/0423/1156347/content_1156347.htm

[x] See Koo, AKC,UNCITRAL and International Commercial Mediation in China, P15. http://hdl.handle.net/10722/215873

[xi]见孙巍，“对加入《新加坡公约》几点顾虑的回应”，https://mp.weixin.qq.com/s/L_F6Uw3ioMxTuK9ZKulykA

[xii]同注i，P3。

[xiii]见尹翔，“论我国法院对纽约公约裁决的承认与执行”，《人民司法-应用》2010年15期，P56。