作者：金茂律师事务所 杨红良 律师
众所周知，机动车驾驶人不得随处停放车辆，也不得在道路上随意临时停车，否则会受到行政处罚。至于驾驶人违法停放车辆或者违法临时停车达到什么程度，或者说具备什么情形时，才应受到行政处罚，我国法律也有明确、具体的规定。但是，上海市的地方立法在这个问题上有一项“扩大式”规定。考虑到机动车驾驶人被处罚的点多、面广，故有必要对上海市的这一特殊规定进行探讨，分析其是否妥当。
《中华人民共和国道路交通安全法》第九十三条第一款规定：“对违反道路交通安全法律、法规关于机动车停放、临时停车规定的，可以指出违法行为，并予以口头警告，令其立即驶离”；第二款规定：“机动车驾驶人不在现场或者虽在现场但拒绝立即驶离，妨碍其他车辆、行人通行的，处二十元以上二百元以下罚款，……。”从该条规定可知，撇开其他违法情形不谈，公安机关可以实施行政处罚的违法停放、违法临时停车行为需要具备的实体性违法情形之一是驾驶人“不在现场”或者“虽在现场但拒绝立即驶离”，话句话说，虽然有违法停放或违法临时停车行为，但如果驾驶人在现场并且没有“拒绝立即驶离”的话，仍不应受到处罚。
至此，到了本文要探讨的问题：如何界定驾驶人属于“拒绝立即驶离”的情形？
其实答案已在前述法条中。第一款中“可以指出违法行为，并予以口头警告，令其立即驶离”的表述，其实已经明确了“令其立即驶离”是“口头警告”的内容，换句话说便是：“令其立即驶离”必须由交警通过“口头警告”的形式作出。
既然规定了交警应当通过“口头警告”对驾驶人作出“令其立即驶离”的意思表示，则交警现场执法，实施了口头警告并责令其立即驶离，是对驾驶人的违法停放、违法临时停车实施行政处罚的程序性要件之一。话句话说，在现场经交警口头警告并被责令立即驶离但仍“拒绝立即驶离”，是驾驶人违法停放、违法临时停车行为达到应当受到行政处罚之程度的实体性要件之一。
笔者于2019年2月28日通过“法宝网”搜索了正文中含有“拒绝立即驶离”字样的57篇地方性法规、15篇地方政府规章、84篇地方规范性文件和16篇地方工作文件，除了上海市以外，都没有对“拒绝立即驶离”进行进一步描述或作出定义。那么，这些县、市或省、自治区、直辖市，在认定何为驾驶人“拒绝立即驶离”这个问题上，都应遵照《道路交通安全法》中的规定，即交警现场口头警告并责令驾驶人立即驶离但其拒绝立即驶离，是对违法停放、违法临时停车进行行政处罚的必要的程序性——也是实体性条件。
特别值得一提的是，2005年8月18日大连市第69号人民政府令公布的《大连市实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第七十四条中，对应受行政处罚的机动车违法停放、违法临时停车行为，特别规定了其应当具备“驾驶人不在现场或虽在现场经交通警察警告拒绝立即驶离的”情形。可见，大连市在这个问题上，特别强调了交警现场执法的程序和实质要件。应该说，这是符合上位法的立法本意的。
就在这个“拒绝立即驶离”概念上，上海的立法却已经于2016年作出了与上述省、市、县不同的突破性规定。
由上海市人大常委会于2016年12月29日修订通过，并自2017年3月25日起施行的《上海市道路交通管理条例》第七十五条第一款第（五）项规定，发现驾驶人违法临时停车的，“公安机关可以口头警告，令其立即驶离，驾驶人不在现场或者虽在现场但拒绝立即驶离，妨碍其他车辆、行人通行的，处二十元以上二百元以下罚款，……”。对比一下可知，这一项与上文所述的国家法律规定是一致的。
但是，紧随其后的第（六）项却规定，对于违法临时停车的驾驶人，“交通技术监控设备记录机动车违法临时停车的，公安机关设置的警示牌、电子标识等给予的警告或者推送的即时信息视为警告、令其立即驶离，驾驶人不在现场或者虽在现场但拒绝立即驶离，妨碍其他车辆、行人通行的，处二十元以上二百元以下罚款。”从这一项规定中可以得出：“公安机关设置的警示牌、电子标识等给予的警告或者推送的即时信息”的法律效力相当于上面第（五）项中的“口头警告”。也就是说，这一项规定事实上否定了交警现场执法、对驾驶人予以口头警告并责令其立即驶离是驾驶人违法停车行为达到可处罚性的必要条件。通俗地讲，违法临时停车行为如果发生在设有警示牌或者电子标识的路段，就可以被认定为驾驶人已经具备了“拒绝立即驶离”的违法情形，而警察现场警告和责令驶离，不再是必要环节和程序。
由此可见，上海这个修订立法的突破点在于，对于违法临时停车行为实施处罚，在认定驾驶人是否具备“拒绝立即驶离”情形时，不再以经交警现场口头警告、责令立即驶离为必要条件。
这一规定，引起不少驾驶人的不解，他们向交警质疑：“根本就没有警察过来要求我立即驶离，我怎么可能‘拒绝立即驶离’呢？”有的驾驶人还就这样的处罚，提起行政复议甚至行政诉讼。
在笔者于2019年1月份参与的一起案情相似的行政诉讼中，被告某区交警支队派出的代理人民警表示，上海于2017年开始实施的《上海市道路交通管理条例》已经解决了交警不到现场执法不得认定驾驶人“拒绝立即驶离”的问题，其援引的正是该法规第七十五条第一款第（六）项。
笔者查询上海地区近年类似行政诉讼的裁判文书，果然发现法院事实上已经认可了本市上述突破性立法规定的可适用性。
比如，在（2017）沪0110行初132号行政判决中，杨浦区人民法院认为：“涉案路段设置多块电子警察监管警示牌，起到了第九十三条规定的指出违法行为、警告并责令立即驶离相同的告知和警示作用。”在二审判决中，上海市第二中级人民法院认为：“交警支队在涉案道路沿线设置的警示牌标志醒目，内容上亦告知了停车行为违法，要求违法行为人立即驶离之意思表示，同时还明示了电子警察监管的情况，内容清晰明确，对驾驶员起到了告知和警示的作用。原告在此情况下，在涉案路段停车6分钟以上，交警支队根据交通技术监控记录资料认定上诉人实施了违法停车行为，且有拒绝立即驶离的情形，依法对上诉人作出罚款人民币200元处罚，认定事实清楚，适用法律正确，……”。
上海市人大常委会在2016年对《上海市道路交通管理条例》进行修订时，作出通过路旁警示牌、电子标识对驾驶人给予警告或推送即时信息就视同交警已经对其实施了警告并责令立即驶离的规定，应该说是出于大力整治交通秩序的切实需要。但是，立法是一件严肃的事情，必须慎之又慎。从立法权限的角度看，这一突破性、个性化立法规定，存在与上位法相抵触的嫌疑。
《中华人民共和国立法法》第七十二条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”据此，作为属于省级地方性法规的《上海市道路交通管理条例》，不得作出与作为国家法律的《中华人民共和国道路交通安全法》相抵触的规定。
正如上文所已述，根据《中华人民共和国道路交通安全法》，只有经交警现场执法、责令立即驶离仍不驶离的，方能被认定为可以实施行政处罚的驾驶人存在“拒绝立即驶离”情形的违法停放、违法临时停车行为。
但是，上海市的上述自创性规定，事实上是在这个“必要”的条件和程序之外，还平行地创立了另一个“必要”的条件和程序，即通过路旁警示牌、电子标识方式予以警告或者推送即时信息。
通俗和形象地说，国家法律规定的是“只能这样”，但上海的这个地方性法规规定的是“既可以这样，也可以那样”。也正是从这个角度，可以说，《上海市道路交通管理条例》在认定驾驶人“拒绝立即驶离”的规定上，存在与国家法律相抵触的嫌疑。
遭受行政处罚，是行政相对人实施了严重而不是轻微违法行为后的法律后果，是作为公权力行使者的国家机关对于公民作出的否定性评价。从程序上讲，行政机关必须遵循必要和适当的程序，才能对相对人实施行政处罚。这些，都是行政法框架内的比例原则、适当性原则的题中应有之义，其目的在于既惩治那些该受处罚的行政违法行为，又不至于公权力膨胀，过度压制公民私权利。
认定机动车违法停放、违法临时停车行为是否具备了可处罚性，是否必须经历交警现场执法环节才能认定其存在“拒绝立即驶离”情形，看似一个细微的“技术性”问题，其实乃事关国家公权力和公民私权利的边界究竟在哪里的宏观命题。由点及面，或许可以发现更多的公权力过强以致私权利被挤压的情形。
（本文刊发于2019年第三期《楚天法治》）