作者：金茂律师事务所  张莹琳 律师

当前的建筑市场中，承包人经第三人居间介绍承揽建设工程还是比较常见的。那么，工程居间合同是否有效？法院对居间报酬如何认定？据笔者所知，全国各地法院的审判实践中，对这一问题认识并不一致，各地各级法院的裁判标准不统一。为此，现笔者以最高院及地方各级法院所作出的相关判决作为分析样本，尝试就建设工程居间合同效力及居间报酬标准认定的审判实践进行梳理与分析，以期对我们未来在处理同类纠纷时，提供相对有益的参考。

排除因误差导致的部分不相关案件，同时结合对案例时效性和相关性的考虑，我们根据以下条件进行进一步的案例筛选：（1）案涉纠纷为2009年-2019年内的生效判决；（2）案涉纠纷的争议焦点含括了“居间合同是否有效”以及“约定的居间报酬/佣金/咨询费/服务费等是否过高”，最终获取的最高院以及地方各级法院作出的有关判决约86篇。

（一）当事人意思表示真实，且无违反法律法规禁止性规定，该居间合同关系合法有效

1、最高人民法院(2014)民提字第74号：中国中铁航空港建设集团有限公司、中国航空港建设总公司与胡光明居间合同纠纷案

基本案情：2004年5月14日，胡光明（甲方）与原中国航空港建设总公司上海分公司（乙方）签订一份居间合同，甲方受乙方委托在安徽省黄山市黟县联系陶渊明温泉宾馆等项目工程，就工程中介费、奖金等居间报酬，双方协商约定：如经甲方努力，促成乙方中标，乙方愿意按签订工程合同（包括以后三年内续签的第二、三期工程合同金额在内）的总金额提取百分之五的金额，作为偿付甲方信息费。中介费、劳务费、开销费、奖金等项居间报酬……为有利于甲、乙双方长期友好合作，对乙方在今后三至四年内在安徽省境内承接的其它所有工程，乙方同意均按本合同规定执行；……此合同经甲乙双方签字之日起生效。甲方签字处有胡光明签名，乙方签字处有莫伟林（航空港总公司上海分公司的内部承包人）签名，该合同左下方载有：芜湖联盛国际商业广场项目工程，只要我公司中标，同意不另签居间合同，仍按此居间合同之约定，付给居间报酬。

安徽省池州市中级人民法院一审裁判观点：《合同法》确立了居间合同法律制度，我国法律没有禁止建设工程承包合同的居间。《招投标法》等相关法律规定，发包人与承包人不得以不正当手段签订建设工程承包合同。招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非有居间行为就违反了招投标活动原则，只是招投标活动中的居间事项与其他合同居间事项有所差别。而本案双方当事人均未提供发包人与承包人以及居间人之间有违反《招投标法》等相关法律规定的事实，因此2004年5月14日胡光明与航空港总公司（沪）所签订的居间合同并不违反法律规定。后莫伟林于2007年1月27日备注“芜湖联盛国际商业广场项目工程，只要我公司中标，同意不另签居间合同，仍按此居间合同之约定，付给居间报酬”，应视为双方就芜湖联盛国际商业广场项目工程达成居间协议，构成居间合同法律关系。

安徽省高级人民法院二审裁判观点：支持一审法院的观点，即胡光明与航空港总公司华东分公司之间存在居间合同法律关系。

最高院再审裁判观点：该《居间合同》符合《合同法》第四百二十四条有关居间合同的规定。依照法律规定必须进行招投标的建设工程项目，建设方所发布的招标信息因受发布时间、地点、方式的制约而并非众所周知，因此向从事建设工程施工的企业或个人报告招标信息并撮合建设方与施工方通过洽商签订《建设工程施工合同》是现实中客观存在的现象，且不属于法律禁止的行为。故一、二审判决认定案涉《居间合同》有效是正确的。

基本案情：2011年4月18日，被告华丰公司出具给原告全红花一份《承诺书》，载明：镇江新区光华路小型城市综合体BT项目，工程总价约6亿，由全红花同志联系洽谈，并牵头负责该项目框架协议的起草修改等具体工作事项，事成之后，华丰公司同意支付给全红花同志该项目总价的2%（税后、现金支付）作为业务咨询费。

浙江省象山县人民法院一审裁判观点：被告于2011年4月18日出具的《承诺书》的效力是本案的争议焦点之一，本院认为，《承诺书》载明涉案的项目由原告联系洽谈、框架协议起草修改，被告按项目总价的2％支付原告业务咨询费，符合居间合同的法律特征，本案的案由应定为居间合同纠纷。关于《承诺书》的效力，被告作为投标人和承包人，没有证据证明自己已付的居间费用用于行贿和回扣等，也不能证明未付居间费用是为了不违反有关规定，并且没有提供当事人违反有关法律规定的事实依据，因此被告认为《承诺书》违反了《招标投标法》等法律法规的相关规定，请求确认合同无效的理由缺乏事实根据及法律依据，本院难以采纳。鉴此，原告为投标人即被告提供工程承包信息、联系洽谈、起草修改框架协议等居间服务并收取一定报酬的约定，系双方当事人的真实意思表示，又未违反法律规定，应系有效的居间法律行为。

浙江省宁波市中级人民法院二审裁判观点：支持一审法院的观点，认为被告以《承诺书》中所涉的项目工程施工方应通过招投标方式确定，全红花在该项目中的居间活动是典型的以合法形式掩盖非法目的的行为为由，主张《承诺书》无效，无事实依据，本院不予采纳。被告没有证据证明全红花在《承诺书》所涉的镇江新区光华路小型城市综合体建设项目的招投标活动中存在违反招投标活动应遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则的情形，且公开招标的事项并非众所周知，也存在向他人报告投标和订立合同机会的情形。被告将自己在投标活动中所办理的投标事项委托全红花办理，并承诺支付报酬，系其真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对被告具有法律约束力。

（二）违反法律法规禁止性规定而认定居间合同无效

最高人民法院（2016）最高法民申427号：姜伟与浙江海天建设集团有限公司居间合同纠纷案

基本案情：2008年2月18日，海天公司的代理人陈勇钧与姜伟签订《居间合同书》一份，约定海天公司委托姜伟协调“常州亚泰财富中心项目”相关事宜，海天公司一经中标，则按工程承包总价的3%向姜伟支付居间报酬。其后，上述项目的发包方亚泰公司以邀请招标的方式，分别邀请海天公司、江苏金陵建工集团有限公司（以下简称金陵建工）、江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工）参与投标。经查明，案涉工程的三家投标单位，均为海天公司及其居间人姜伟所控制，所用投标文件均由海天公司陈勇钧提供。

最高院裁判观点：上述投标行为严重破坏了建筑市场秩序和招标投标活动的公正性，属《招投标法》第三十二条所禁止的串通投标行为。海天公司的代理人陈勇钧与姜伟签订的《居间合同书》内容本身违反了《招投标法》关于对依法必须招标项目的强制性规定。从之后的居间合同履行行为看，姜伟作为居间人，其促成案涉《工程承包合同》订立的主要方式，系通过参与、实施串通投标违法活动行为得以实现，严重扰乱了建设市场秩序。因此，原审判决以违反法律的禁止性规定为由认定案涉《居间合同书》无效，适用法律正确。

1、（2018）粤01民终2911号：殷伟明、博罗县誉诚龙桥大道改建工程项目管理有限公司居间合同纠纷

基本案情：刘永新提供居间服务，殷伟明、蔡伟文通过股权转让的方式获得了誉诚项目公司100%的股权。而誉诚项目公司系誉诚担保公司为完成涉案工程专门成立的项目公司，承担工程项目部的职责和功能，负责对接涉及工程包括项目管理、工程款结算、工程回购等事宜。根据殷伟明、蔡伟文、誉诚项目公司向刘永新出具的《承诺书》，殷伟明、蔡伟文、誉诚项目公司承诺在2015年6月6日前向刘永新付清1200万元居间服务费，而涉案工程涉及工程款约34284万元，故居间费约占工程款的3.5%，而殷伟明、誉诚项目公司抗辩本案居间服务费过高。

广东省广州市越秀区人民法院一审裁判观点：关于刘永新主张1200万元居间服务费是否过高的问题。殷伟明、誉诚项目公司并未提供证据证明该居间服务费的比例高于一般同类工程项目的居间服务费标准。而且，在本案中，刘永新并非仅仅是向殷伟明、蔡伟文报告订立合同的机会，刘永新主张为解决殷伟明、蔡伟文融资困难还分别出借了500万元、250万元，蔡伟文对于刘永新出借款项的事实亦予以确认，证明了刘永新不仅作为居间人向委托人报告订立合同的机会、提供订立合同的媒介服务，同时还尽力促成涉案工程项目得以完成。故殷伟明、誉诚项目公司抗辩本案居间服务费过高，缺乏合理依据，一审法院不予采纳。

广东省广州市中级人民法院二审裁判观点：刘永新在介绍殷伟明、蔡伟文受让誉诚项目公司股权过程中，各方对殷伟明、蔡伟文受让誉诚项目公司的100%股权，实际上是为了参与涉案项目的施工管理、工程款结算、工程回购等事宜是清楚知悉的，并在考量涉案工程总价的情况下确定居间服务费，属各方协商一致的结果，且没有证据证实该居间服务费的比例高于同类工程项目的居间服务费标准。此外，居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人即应支付报酬，而并不以委托人获得利益为前提，故殷伟明、誉诚项目公司主张涉案工程无利润、工程尚未竣工结算完毕、仍有20%工程款未收回等，请求降低居间服务费，亦缺乏理据。综上，支持一审法院的裁判。

（二）  约定的居间报酬数额或比例过高，不符合公平合理原则，则结合居间人的劳务价值予以适当调整

基本案情：原告屠海彪与被告明盛公司口头协商建立居间服务合同关系，约定双方就开发区××期厂房工程项目，原告引荐被告和该项目的建设单位直接洽谈，促成被告与经纬电子签订该工程项目的厂房建筑、安装施工合同。在原告的居间服务下，2012年12月6日，被告与经纬电子签订建设工程承包合同，合同总金额为27473544元。明盛公司对屠海彪承诺支付费用包括三项：1、合同价每平方980元以上部分；2、工程项目最终总造价的5%；3、附加工程及室外道路工程不低于5%。原告认为该居间服务费用的约定有重复计算的情况且明显过高。

安徽省肥西县人民法院裁判观点：根据法律的规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。由此可知，居间报酬的请求权是以促成合同成立为条件，不以委托人是否实际盈利为条件。针对居间服务报酬的具体标准，法律对此未明确规定，但确定居间人的居间服务报酬应当按照公平合理的原则，不可太高。本案的居间服务费用的约定有重复计算的情况且明显过高。本院综合考虑，居间服务费用以该工程项目合同价款的3%标准收取为妥。

最高院裁判观点：认可本案一、二审法院行使自由裁量权，将当事人约定的工程总金额5%的居间报酬调整为1%。首先，胡光明在航空港总公司在芜湖联盛国际商业广场项目中标一事中居间的作用也仅仅限于报告招标信息及撮合招投标双方相关负责人相识，且尚无其他证据证明其尚有其他合法的居间活动及付出。所取得的居间报酬应当与其从事居间活动所付出的劳动相符。其次，近年来我国建筑工程施工行业属于微利行业。双方当事人在居间合同中对居间报酬的过高约定，存在利益失衡的可能。本案一、二审法院行使自由裁量权，将当事人在居间合同中约定的居间报酬从工程总金额5%调整为1%的做法，既符合建筑施工行业系微利行业的基本情况，也与胡光明实际在居间活动中的付出相符，较好地平衡了双方当事人之间的利益。

（一）合同无效的认定应慎重，只有在该合同违反法律、行政法规的效力性强制性规定的情况下才被认定无效。

合同法五十二条、五十三条、三百二十九条确立了认定合同行为绝对无效的法律规则，其中第五十二条第（五）项明确规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定，合同法实施以后，认定合同效力应当依据全国人大及其常委会颁布的法律和国务院制定的行政法规，地方性法规和行政规章不能成为判断合同效力的依据。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

据此，认定合同效力应当以全国人大及其常委会颁布的法律和国务院制定的行政法规为依据，且只有违反效力性强制性规定的才能被认定无效。

（二）法律、行政法规并未禁止招投标建设工程中的居间行为，但如果居间合同的约定或在合同履行过程中的行为存在违反效力性强制性规定的，该部分应认定无效。

首先，依据《合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。因此，工程居间并不是一种新型的法律关系，属于居间合同调整的范畴。《合同法》确立了居间合同法律制度，目前我国法律没有禁止工程居间。

其次，《招投标法》由全国人大及其常委会颁布。其原则规定，招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，任何单位和个人不得非法干预、影响投标结果。并具体规定了无效情形，如第五十条规定，“招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的……影响中标结果的，中标无效”；第五十二条规定，“依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的……影响中标结果的，中标无效”；第五十三条规定，“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”；第五十四条规定，“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”；第五十五条规定，“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的……影响中标结果的，中标无效”……因此，工程居间内容如涉及到招投标领域的，应当受到《招投标法》约束，如违反上述规定的，应当认定该部分内容无效。

第三，由于工程居间合同还会涉及当事人依据意思自治的其他约定，在此无法一一罗列，面面俱到，但总的原则还是参考前述第一条。

综上，当事人双方签订的工程居间合同，如系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，且合同签订后，双方均按约履行了相应的合同权利义务，各方当事人也没有提供发包方和/或承包方和/或居间人有违反《招投标法》等法律、行政法规效力性强制性规定的行为的证据的，那么该合同已成立并生效。

（三）实务中存在“对于不属于法律规定的强制性招标，一般应予以认定工程居间合同的效力”“对于必须强制性招标的建设工程项目，则禁止招标人和投标人之间通过暗箱操作的方式私下订立合同而损害国家利益和社会公共利益”等观点，我们认为不应如此区分，核心应是是否进行了招投标活动，进行的则应受到《招投标法》的规范。

依据国家发改委于2018年3月27日发布的《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号）（2018年6月1日施行）、2018年6月6日发布并实施的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号），全部由民营企业、民间资本投资或民间资本占主导地位的商品住宅项目，不再强制要求招标。由此可见，对于是否必须招投标国家是越来越放开到意思自治的范畴。

但同时，《招投标法》第一条明确规定了立法目的，是“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法”；第二条明确规定，“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”。那么由此可见，不管是否是必须招标的工程项目，只要进行了招投标活动，就应该受到《招投标法》的规范。

（四）我们的建议

首先，各方当事人应当注重工程居间合同的形式审查，不应存在明显违背《合同法》《建筑法》《招投标法》等法律、行政法规的效力性禁止性规定的约定，如，合同约定居间人保证中标、帮助委托人获取拟招标项目的概算资料、标底、其他投标人的报价、专家评审人员名单等信息以及向投标人泄露招投标过程中涉及的其他保密性信息等。

其次，各方当事人应当注重工程居间合同的实质性审查，特别是在履行居间义务的过程中应注重所采取的方式的合法合规，不应存在居间人直接或间接地帮助委托人有撮合投标人与招标人在投标前对投标报价及方案进行磋商、协助投标人串标、弄虚作假等行为。如有的，不但直接影响合同效力，还可能涉嫌构成犯罪。

第三，对于居间合同的报酬标准，我们认为属于市场行为，在合同有效的情形下法院应以尊重当事人意思自治为主要原则。但各方当事人在作具体约定时，也应着重参考居间人提供的劳务价值、服务价值等，不宜约定过高，否则可能面临法院依据公平和诚实信用原则对过高的居间报酬进行调整的风险。