作者：金茂律师事务所 许智尧 律师 苏明珠 律师
摘要： 担保所涉者，非“有无”之问题，而是“选用何种方式、如何设立、能否优先于其他权利人受偿”之问题。本文聚焦保证与抵押两种典型担保机制。相较于原《担保法》，《民法典》及其配套司法解释在保证方式的推定规则、保证期间的计算、公司对外担保的决议要求以及上市公司担保的信息披露规则等方面均作了实质性调整，上述规则的变迁直接影响担保的效力与实现强度。本文逐一梳理相关要点，并提示相应的实务操作要求。
关键词：保证方式推定；保证期间；公司对外担保决议；上市公司担保；不动产抵押登记；动产抵押；价款抵押权
一、担保机制的适用逻辑
担保问题并非“有无”之争，而是“选用何种方式、如何设立、能否优先于其他权利人受偿”之争。本系列文章先逐一分析五种典型担保机制，继而讨论其组合策略。本篇论述保证与抵押，质押、留置、定金以及组合担保另篇论述。
二、保证：适用最广，亦最易被“架空”
保证系第三人以其信用为债务履行提供担保，设立门槛低、程序便捷，故最为常用；但也极易因法律规则的变迁而出现“形式上存在、实质上落空”的情形。
（一）一般保证与连带责任保证：必须明确的选择
《民法典》第686条对原《担保法》作了颠覆性修改：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。即在旧法之下推定为连带责任保证，而现行法推定为一般保证，二者区别甚巨：一般保证人享有先诉抗辩权（《民法典》第687条），即债权人须先起诉债务人、并就其财产依法强制执行仍不能清偿后，方能向一般保证人主张；连带责任保证人则得被直接请求承担保证责任。由此形成的操作铁律是：若需强担保，必须白纸黑字写明“连带责任保证”，“连带”二字不可省略。
（二）保证期间：沉默即失权
《民法典》第692条规定，债权人与保证人可以约定保证期间；未约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月；约定的期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，同样适用6个月的规定。第693条进一步区分：一般保证的债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，连带责任保证的债权人未在保证期间内请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。尤须强调者，保证期间为除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断、延长的规定。大量债权之所以丧失担保保障，正是因为债权人错失了该期间。建议在保证合同中约定“保证期间为主债务履行期限届满之日起3年”，并配套建立催收台账，确保在期间内向保证人有效主张权利。
（三）公司作为保证人：决议是命门
《公司法》第15条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会决议。《担保制度解释》第7条吸收并发展了《九民纪要》的规则，确立了“法定代表人越权代表”的处理框架：相对人（债权人）善意的，担保合同对公司发生效力；相对人非善意的（知道或者应当知道越权），担保合同对公司不发生效力。所谓“善意”，其核心在于相对人已对公司决议进行了合理审查。因此，接受公司担保时务必索取并留存：董事会或者股东会决议原件或者加盖公章的复印件、章程相关条款、股东名册，并核对其签章与公示信息是否一致。
（四）上市公司担保的特别规则
《担保制度解释》第9条规定，相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同的，方认定担保合同对上市公司发生效力；相对人未根据公开披露信息订立担保合同的，该合同对上市公司不发生效力，且上市公司不承担担保责任或者赔偿责任。简言之：上市公司担保，不看内部决议，只看公开公告；未见公告即签约，等同于未取得担保。该条对金融机构与大型企业的风控影响甚巨。
（五）无须决议的例外情形
《担保制度解释》第8条规定了公司担保无须机关决议的若干情形，包括：金融机构开立保函或者担保公司提供担保；公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。掌握上述例外情形，可避免因“一刀切”地索要决议而阻滞正常交易。
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《民法典》第686条：保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
《民法典》第687条：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：
（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；
（二）人民法院已经受理债务人破产案件；
（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；
（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。
《民法典》第693条：一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。
连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。
《公司法》第15条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
《担保制度解释》第7条：公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：
（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。
（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。
法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。
《担保制度解释》第9条：相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。
相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。
相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。
《担保制度解释》第8条：有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：
（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；
（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；
（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。
三、抵押：覆盖范围最广、对抗效力最强的物上担保
抵押不转移占有，债务人仍得继续使用抵押物，因而最契合生产经营场景。
（一）不动产抵押：登记方为设立
《民法典》第395条规定了可以抵押的财产范围；第402条规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权等不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。未办理登记的，抵押权不成立。登记时务必将担保范围（本金、利息、违约金、实现债权的费用）完整记载；否则，登记簿记载与合同约定不一致时，以登记簿的记载为准。
（二）动产抵押：合同生效设立、登记产生对抗
《民法典》第403条规定，以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。动产抵押统一在统一登记系统办理登记（《动产和权利担保统一登记办法》）。此处另有两项“反直觉”规则尤须注意：其一，正常经营买受人规则（第404条），即以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。这意味着，若为经销商的库存设定抵押，而经销商已将货物售予善意下游，抵押权人无法追及该货物；其二，抵押财产自由转让规则（第406条），即抵押期间抵押人可以转让抵押财产，抵押权不受影响，但抵押权人应及时关注转让动向，防范转让价款被挪用。
（三）最高额抵押：为连续交易省去逐笔登记
《民法典》第420条至第424条规定了最高额抵押制度：为一定期间内将要连续发生的债权提供担保的，仅需在设立时登记一次最高债权额与债权确定期间。此系供应链授信、循环贸易的标配工具。但须注意第423条所列“债权确定”事由（如约定的债权确定期间届满、新的债权不可能发生、抵押财产被查封等），一旦债权确定，其后新发生的债权即不再进入担保范围。
（四）价款抵押权：动产担保中的“超级优先权”
《民法典》第416条系新增规则，对赊销方极为有利：动产抵押担保的主债权是抵押物的价款的，标的物交付后10日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但留置权人除外。例如，出卖人向买受人出售一台设备并保留价款抵押权，在交付后10日内办理登记，则即便买受人此前已将该设备抵押给银行，出卖人的价款优先权亦优先于银行。该条系赊销与融资租赁业务的“护身符”，务必用足10日的登记窗口期。
（五）流押条款的清算化
《民法典》第401条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。即流押约定不发生当事人预期的效力，抵押权人仍应依清算方式优先受偿。实务中可设计“到期未清偿则按评估或者拍卖价值折价抵偿”的清算型条款，而不宜采用“直接归债权人所有”的流押条款。
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《民法典》第395条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）海域使用权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
《民法典》第402条：以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
《民法典》第403条：以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
《民法典》第404条：以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
《民法典》第406条：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
《民法典》第423条：有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
（一）约定的债权确定期间届满；
（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；
（三）新的债权不可能发生；
（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；
（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；
（六）法律规定债权确定的其他情形。
《民法典》第416条：动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。
《民法典》第401条：抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。
四、结语
保证与抵押分别代表人的担保与物的担保两大类型。保证的制度风险集中于保证方式的推定、保证期间的经过以及公司决议的缺失；抵押的制度风险则集中于登记的办理与顺位的确定。二者的共同实务指向是：担保的效力并不取决于当事人的约定本身，而取决于其是否符合法定的生效要件与公示要求。后续文章将继续讨论质押、留置、定金及组合担保的适用要点。