作者：金茂律师事务所 张莹琳 律师 褚琪 律师助理
一、问题的提出
近期有客户咨询：其于2018年与政府签订的特许经营协议中约定了仲裁条款，依据《行政诉讼法》第十二条及《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十六条，案涉纠纷依法应通过属地行政诉讼解决，但其对管辖的唯一性与裁判中立性存有顾虑，故询问在此背景下仲裁条款是否有效，是否可以依据仲裁条款通过仲裁的方式解决争议。
就此问题，笔者向仲裁委员会咨询得到的反馈是：以2015年5月1日（修正后《行政诉讼法》实施日）为时间节点，若是2015年5月1日前签订的协议，仲裁条款系双方真实意思表示，且未违反签约时的有效法律法规，一般认定为有效；若是2015年5月1日后签订的协议，虽大概率会被认定为行政协议，原则上适用行政诉讼及司法解释的相关规定，但并非绝对“一刀切”，仍需结合协议具体内容综合判断法律性质，进而确定争议解决方式。
本文拟结合现行法律法规及司法裁判规则，对政府特许经营协议的法律性质，以及仲裁路径的司法实务进行梳理解读，旨在为相关主体提供实务指引与操作建议。
二、相关法律法规
1、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（2019年）
第一条：行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。
第二条：公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议。
第二十六条：行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。
2、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（2024年）
第三条：本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用公开竞争方式依法选择中华人民共和国境内外的法人或者其他组织作为特许经营者，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。
第五十四条：特许经营者认为行政机关不依法订立、不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除特许经营协议的，有陈述、申辩的权利，并可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。特许经营项目相关协议各方因协议约定的权利义务产生的民商事争议，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。
3、《行政诉讼法》（2017年）
第十二条：人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。
三、司法裁判实务梳理
（一）司法裁判的一般规则：政府特许经营协议属于行政协议，适用行政诉讼
依据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（2019年）第一条，行政协议具有四项核心特征：一是协议主体一方恒定为行政机关；二是协议目的在于实现行政管理或公共服务目标；三是协议内容包含行政法上的权利义务；四是协议形式体现为双方协商一致，政府特许经营协议则契合上述行政协议特征。司法实践中主流裁判观点已将政府特许经营协议认定为行政协议，适用行政诉讼程序解决相关纠纷。
【案例01】济南玉清某某公司、某某市人民政府特许经营合同纠纷二审民事裁定书（2018）最高法民终***号
一审法院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项……及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条……特许经营权协议系行政协议，本案济南玉清某某公司请求依据特许经营权的约定支付补贴款属于行政诉讼受案范围，其应提起行政诉讼。
二审法院认为：关于特许经营权的约定：“双方一致同意，自合资公司成立之日起，某某公司所拥有的经营某某市供水（自来水生产和供应）的经营权（包括取水许可、净水生产及卫生许可、售水水费收费权等）和政府委托的收费权由合资公司继承。在整个××市城区范围内，取消任何其他方式的供取水，统一实行公共供水。合资公司享有30年某某市城市供水特许经营权，在特许经营期内不需支付特许经营权费用……”该条款是其他条款得以实施的前提。另外，合同还包括职工安置、政策环境等内容。从上述条款看，案涉合同目的是某某市政府为了满足公共服务需求，利用行政管理权授予济南玉清某某公司一定期限的特许经营权，并将收费权交由新设立的合资公司承继。案涉合同的签订属于行政机关以协议的方式设立行政法上权利义务的行为，符合行政协议之特征。因此，一审认为案涉合同属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的政府特许经营协议，于法有据。
（二）政府特许经营协议约定仲裁条款情况下的司法处理规则
1、多数情形：认定仲裁条款无效，争议走行政诉讼
【案例02】某某建设发展有限公司与某某县人民政府解除××（行政协议）二审行政裁定书 （2023）赣行终***号
一审法院认为：本案中，某某公司与某某县政府签订的协议中，明确约定如发生争议向赣州市仲裁委提出仲裁。某某县政府提交了协议仲裁条款，该仲裁协议合法有效，应当裁定驳回起诉。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（十）项之规定，裁定驳回某某公司的起诉。
二审法院认为：本案中，案涉PPP项目合同第二章合同主体第8条双方的基本权利义务：“8.1.1甲方（某某县人民政府）在合作期内的基本权利：（2）对乙方的项目实施具有监管的权利，有权对进度和质量进行监督检查、验收。（3）对乙方遵守有关法律、法规、规章和履行本合同的情况进行监管。如发现乙方存在违约情况，有权根据本合同对乙方进行违约处罚。（4）在本项目进度严重延迟、发生重大安全事故或严重工程质量问题等严重影响公众利益的情况下，有权终止本项目，指定机构接管本项目…（5）依法对乙方及本项目进行审计。”从案涉PPP项目合同上述条款内容来看，某某县人民政府对该项目具有监管、检查、验收、审计等行政管理权，并享有行政优益权，可根据公共利益需要单方解除合同。故案涉PPP项目合同并非平等主体之间订立的民事合同，而是行政机关利用社会资本进行相关基础设施等投资的合作协议，目的是提供社会公共服务，符合行政协议的法定要件，属于行政协议。
本案中，因案涉《PPP合同》属于行政协议，并非平等主体之间订立的民事合同，已超出法律规定的仲裁范围，故案涉《PPP合同》约定的仲裁条款依法属于无效条款。本案双方在订立行政协议时不能以协议约定方式排除人民法院对行政机关依法行使职权的监督，故某某公司有权对案涉《PPP合同》争议提起行政诉讼，本案属于行政诉讼的受案范围。一审法院认定某某公司的起诉不属于人民法院行政诉讼案件的受案范围不当，裁定撤销江西省赣州市中级人民法院（2021）赣07行初***号行政裁定。
2、少数例外：认定仲裁条款有效，争议仍走仲裁
法院结合协议签订过程、权利义务对等性、核心内容为财产权益、无明显行政优益权等因素，将案涉特许经营协议认定为平等民事主体间的民商事合同，进而确认仲裁条款有效，争议由仲裁机构管辖。
【案例03】某某市人民政府与启迪环境某某公司申请确认仲裁协议效力民事裁定书（2021）京04民特***号
案情简介：2012年12月，某某市政府与启迪环境某某公司签订生活垃圾焚烧发电项目BOT特许经营协议，约定争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，启迪环境某某公司后成立德某公司作为项目公司承继权利义务。2021年8月，德某公司因某某市政府长期拖欠垃圾处理费停止收运垃圾，双方起纠纷。后某某市政府诉至北京四中院，请求确认仲裁条款无效，主张协议为行政协议。启迪环境某某公司辩称其非适格主体，协议系民商事合同，仲裁条款有效。法院审查后认定协议属民商事法律关系，仲裁协议要件完备，裁定驳回某某市政府的申请。
法院认为：《经营协议》是行政协议还是民事协议，系双方争议的焦点问题。对于《经营协议》的性质，应当结合《经营协议》的签订过程、签订目的、具体内容、当事人权利义务的内容等因素来认定。
首先，从签订过程看，对于该生活垃圾焚烧发电项目，经过了“公开招商、实际考察和竞争性谈判”，某某市政府最终选择启迪环境某某公司参与了该项目，其中“公开招商”说明该项目虽然与公益有关联，但是并非单纯的公益项目；其中“竞争性谈判”说明协议双方对达成该协议均享有充分的意思自治，启迪环境某某公司并不受某某市政府单方行政行为强制。
其次，从签订目的看，为“进一步提高某某市生活垃圾无害化处理率和资源化利用率，完善市政环保、公共基础设施体系，建设资源节约型、环境友好型城市”，体现了某某市政府通过引进投资实现“垃圾无害化处理”等公共服务目标，但是并不能由此认定此举完全是为了进行行政管理。
第三，从《经营协议》的整体内容看，引进启迪环境某某公司，通过BOT模式建设生活垃圾焚烧发电项目，双方间本质上还是属于等价有偿的一种特殊形式的投资关系，通过启迪环境某某公司自筹资金建设项目，某某市政府给予垃圾处理补贴费的形式，实现项目的正常运营。
第四，从《经营协议》及相关附件约定的双方的权利义务关系以及违约责任条款等内容而言，核心仍然是财产权益，属于民事法律关系范畴，并非行政法律意义上的权利义务关系。比如某某市政府作为甲方的主要义务，协助乙方解决建设过程中的各种问题，协助乙方项目公司办理各种审批，对于项目申请到的各种投资补助，甲方按财务规定、资金调度及项目运行情况进行拨付，甲方向乙方按月支付垃圾处理补贴费用，甲方应将垃圾处理补贴费用纳入政府年度财政预算等等。
综上，虽然《经营协议》的一方当事人为市政府，但是，综合合同的签订过程、签订目的、协议内容、双方当事人的具体的权利义务及违约责任内容等各个方面，均体现了双方当事人作为平等民事主体的意思自治原则，《经营协议》具有明显的民商事法律关系性质。某某市政府主张《经营协议》为行政协议，应通过行政诉讼解决争议的依据不足，本院不予支持。仲裁协议约定的仲裁事项并未超出法律规定的仲裁范围。此外，基于《经营协议》的性质为民商事协议，故不应适用相关行政协议的司法解释。
四、小结
客户路径的选择，是做两种路径的衡量，笔者简要梳理如下：
行政诉讼的优势在于：无反诉制度，由行政机关对行政行为的合法性承担举证责任，管辖具有较强确定性，法律依据明确，诉讼费用低。
弊端则为：诉讼程序周期较长、实行两审终审制，同时法院更侧重于对行政行为合法性的审查，对于协议本身的商业条款和违约责任，其审查深度与灵活性可能不及仲裁。
仲裁的优势在于：一裁终局，理论上纠纷解决效率更高，且仲裁机构及仲裁员具备中立性与专业性，更适宜处理复杂的商业及技术争议。
其存在的明显风险为：仲裁受理具有较高不确定性，可能因协议法律性质的认定问题被仲裁机构拒绝受理，或被法院认定仲裁协议无效而导致仲裁程序终止。仲裁费用较高。同时，管辖权异议可能导致仲裁程序中止、拖延，整体时间成本未必低于行政诉讼。