作者：金茂律师事务所 许智尧 律师 苏明珠 律师
摘要
本文围绕劳务派遣这一非标准用工模式，先明确其“三方主体（派遣单位、被派遣劳动者、用工单位）、两个协议（劳动合同、劳务派遣协议）、三种关系”的法律核心特征，结合《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》及上海地区专项规范性文件，重点剖析用工单位面临的四大类法律风险：一是派遣资质合规风险（无资质派遣、逆向派遣可能导致协议无效及事实劳动关系认定）；二是岗位与比例合规风险（违反“临时性、辅助性、替代性”岗位要求及10%用工比例限制的行政处罚风险）；三是退工与合同相关风险（违法退工的连带赔偿责任、法定退工情形限制、经济补偿金支付义务）；四是协议续签风险（派遣协议与劳动合同期满未续签可能转化为事实劳动关系）。最后从“事前资质审核与岗位界定、事中协议签订与权责划分、事后退工合规与期限管控”三个维度，提出全流程合规规避建议，强调用工单位需树立合规意识，平衡用工灵活性与法律风险防控。
关键字
劳务派遣；用工单位；合规风险；岗位三性（临时性/辅助性/替代性）；用工比例；违法退工；连带赔偿责任；事实劳动关系；《劳动合同法》；风险防控
本文
劳务派遣相关概念
劳务派遣属于非标准用工形态，具体是指用工单位与劳务派遣单位依法签订劳务派遣协议后，接纳由派遣单位与之建立劳动合同关系的劳动者到本单位开展工作；被派遣劳动者向用工单位提供劳务并服从其日常管理，由此在用工单位与被派遣劳动者之间形成实际用工关系的特殊用工模式。该用工模式具备弹性化、灵活化的显著特征，本质上属于临时性雇佣关系，与劳动关系所强调的稳定性形成对应。
上海市针对劳务派遣领域出台了多项规范性文件，例如《上海市人力资源和社会保障局关于规范本市劳务派遣用工若干问题的意见（沪人社规〔2023〕32号）》《上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》等，这些文件的制定初衷在于保障劳务派遣制度的有序运行与健康发展。
一、劳务派遣的法律关系分析
劳务派遣用工模式的核心可以总结为“三方主体、两个协议、三种关系”，即劳务派遣单位、被派遣劳动者、用工单位三方主体通过劳动合同、劳务派遣协议构成了劳动合同关系、实际用工关系、劳务派遣合同关系三种法律关系。前两者属于劳动法领域，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）《劳务派遣暂行规定》（以下简称《暂行规定》）对前两种关系做出了规范，其中不乏一些强制性规定，主要目的在于保护劳动者的合法权益；后者适用《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），派遣单位和用工单位基于平等主体身份订立劳务派遣协议，对劳务派遣过程中的权利义务及责任承担方式等进行约定安排，这也就意味着在两者内部关系的处理上，法律更注重当事人之间的意思自治，只要其约定不具有违法性均应予以承认。
在劳务派遣模式下，雇佣和使用分离，派遣单位“用人不用工”，用工单位“用工不用人”，两者共同行使用人单位的权利、履行用人单位的义务，逻辑上，可以认为两者构成共同雇主。派遣单位主要负责被派遣劳动者的外围劳动关系要素，如缴纳社会保险、发放基本工资、处理解除劳动合同后的行政手续等。而用工单位则负责提供劳动者所需的劳动条件和劳动保护、制定劳动纪律，以及发放加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇等义务，这些属于劳动关系的核心要素。两者的义务之和构成了劳动者完整的权利范围，接受劳动者提供的劳动服务、对其进行管理监督等权利则由派遣单位和用工单位共同享有。
二、用工单位可能面临的法律风险
本文主要从企业作为用工单位的角度，分析其可能面临的法律风险。
2.1.劳务派遣的用工合规性——派遣资质
2.1.1.无资质派遣，即没有法定派遣资质的单位从事劳务派遣，属于违法派遣，《劳动合同法》第57条第2款规定“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”。因违反该法律强制性规定，用工单位和无资质派遣单位之间的派遣协议无效，此时用工单位和劳动者之间同样成立事实劳动关系，实际上属于用人单位。
2.1.2.另一种是逆向派遣，逆向派遣包括自设派遣和合谋派遣，与正常派遣模式中从派遣单位向用工单位派遣员工不同，逆向派遣实际上是用人单位的员工通过派遣的途径重新派回用人单位。自设派遣是指用人单位出资设立派遣单位向自己派遣劳动者，《劳动合同法》第67条明确禁止该行为。合谋派遣则是指劳动者原本与用人单位存在劳动关系，但用人单位通过明示或者暗示的方式与劳务派遣单位合谋，要求劳动者通过派遣单位到本单位从事原工作。如用人单位构成逆向派遣，则其与派遣单位之间的派遣协议因符合《民法典》第154条的无效事由无效，派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同因违反法律、行政法规强制性规定而无效，而其与被派遣劳动者之间因符合劳动关系认定三要素而成立事实劳动关系，仍需要承担用人单位的责任。
2.2.劳务派遣的用工合规性——派遣岗位性质及比例
劳务派遣作为一种补充用工方式，并非所有岗位都可以适用。按照《暂行规定》第3条规定，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。“临时性”岗位指存续时间不超过6个月的岗位，“辅助性”岗位指为主营业务提供服务的非主营业务岗位，“替代性”岗位指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。虽然目前司法实践较为统一的观点认为用工单位违反派遣岗位三性原则不会影响派遣单位和被派遣劳动者之间劳动合同的效力，但依据《劳动合同法》第92条第2款的规定，用工单位违反关于劳务派遣的规定仍可能被劳动行政部门责令改正或罚款。
针对辅助性岗位确定的方式，《暂行规定》规定，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。同时，《暂行规定》规定，用工单位未经前述合法程序确定辅助性岗位的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。
《暂行规定》第4条规定“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%”，其中用工总量为与用工单位订立劳动合同的人数与使用的被派遣劳动者人数之和。需要注意的是，如果企业通过外包或承揽合同的形式使用劳动者，但实质上符合劳务派遣特征的，其劳动者的人数纳入本企业的用工比例计算。用工单位使用被派遣劳动者比例超过法定比例范围的同样也会面临行政处罚风险。
2.3.劳动者退回与合同相关风险
《劳动合同法》第92条第2款规定了用工单位对劳动者的损害赔偿责任，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。用工单位违法退工是其可能给被派遣劳动者造成损害的主要情形之一，因为此情形可能导致劳动者被派遣单位违法解除劳动合同，因此也是发生劳动争议、被派遣劳动者要求用工单位承担赔偿责任的重灾区。
按照《劳动合同法》第65条规定：被派遣劳动者可以依照本法第36条、第38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。《暂行规定》第12条规定：有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第40条第3项、第41条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。
综合《劳动合同法》和《暂行规定》，法定可退回被派遣员工的情形一共包括15种，其中第1至8项是《劳动合同法》中直接列举的，第9至第15项，是在《暂行规定》中列举的。分别是：
（1）在试用期间，被派遣员工被证明不符合录用条件的；
（2）被派遣员工严重违反用工单位的规章制度的；
（3）被派遣员工严重失职，营私舞弊，给用工单位造成重大损害的；
（4）被派遣员工同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；
（5）因被派遣员工存在欺诈、胁迫等情形致使劳动合同无效的；
（6）被派遣员工被依法追究刑事责任的。
（7）被派遣员工患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；
（8）被派遣员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（9）用工单位有《劳动合同法》第40条第3项的情形，即，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
（10）用工单位依照企业破产法规定进行重整，需要经济性裁员的；
（11）用工单位生产经营发生严重困难，需要经济性裁员的；
（12）用工单位转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳务派遣协议后，仍需裁减人员；
（13）用工单位其他因劳务派遣协议订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使派遣协议无法履行的，需要经济性裁员的；
（14）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；
（15）劳务派遣协议期满终止的。
另外需要注意的是，各地对于劳务派遣的退工事由宽松度不尽相同，如上海地区的实践当中对于用工单位的保护力度更强一些，在法定退工事由之外明确了其他几种允许退工的情形，《上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》第6条规定：依据以下情形之一的，也可退回劳动者：（一）《劳动合同法》第65条第2款规定的情形；（二）《劳动合同法》第44条第1、2项规定的情形；（三）《劳动合同法实施条例》第21条规定的情形；（四）派遣期限届满的；（五）劳务派遣协议解除的；（六）三方事前约定或者事后达成合意的；（七）用工单位不履行义务，派遣单位主动撤回劳动者的；（八）依据《暂行规定》第16条规定，派遣单位在办理注销登记手续前，用工单位与派遣单位协商后退回的；（九）违反法律规定派遣进行整改的；（十）其他依据法律规定确需退回的。其中增加了劳动合同期满、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的、劳动者达到法定退休年龄、派遣协议解除、三方事前约定或者事后达成合意等情形。
需要注意的是，被派遣劳动者有《劳动合同法》第42条规定情形的（如从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的等），在派遣期限届满前，用工单位不得依据《劳动合同法》第40条第3项、第41条规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。
《暂行规定》第17条明确：劳务派遣单位因劳动合同法第46条或者本规定第15条、第16条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。劳务派遣中，被派遣劳动者被用工单位依法退回后，某些情况下，劳务派遣单位确无能力安排新单位，无论提前协商解除或期满不续签，终止劳动关系后通常就会发生经济补偿金的支付。
若用人单位在非法定事由下退回被派遣员工并造成其损失的，需要与劳务派遣单位一并承担连带赔偿责任。因此，用工单位不能随心所欲解除用工关系、退回被派遣劳动者，即便是派遣协议或者劳动合同事先约定同样不能违反法律法规强制性规定，否则可能构成违法退工而需要对被派遣劳动者承担赔偿责任。
2.4.劳动合同与派遣协议均期满继续用工未续签派遣协议的情形
派遣协议期满后，用工单位应当作出退工或者继续用工决定，如决定继续使用被派遣劳动者，则应当及时与派遣单位续签派遣协议。派遣模式下劳动合同有效期与派遣协议有效期不一定同时届满，派遣协议到期但劳动合同未到期的情况下，如用工单位未续签派遣协议继续用工，则一般可以认定为三方以实际行为延续派遣用工模式，用工单位的法律地位不发生改变。但在劳动合同和派遣协议同时到期的情况下，劳动关系处于一种不确定状态，用工单位继续用工而不及时与派遣单位签订劳务派遣协议的，如果工资、社保仍由派遣单位承担，原本的工作状态没有改变，可以认定为劳务派遣关系继续存续，在劳动者和派遣单位之间存在事实劳动关系，用工单位与被派遣劳动者之间仍属于用工关系，但如果用工单位不再向派遣单位支付派遣费，派遣单位不再为劳动者发放工资、缴纳社保，或者已经办理退工手续，而劳动者仍旧在用工单位工作的，此种情况下，法院会认定用工单位与劳动者以实际行动构成成立劳动关系的合意，双方成立劳动关系。
三、合规方法规避劳务派遣的风险
3.1.劳务派遣前的注意点
3.1.1.遵守法律规定、避免违法派遣。坚决不使用自设派遣，在选择合作单位时注重审核派遣单位的资质，要求其提供能证明其合法资质的文件，并注意审查其资质的真实性、时效性，确定其具有从事劳务派遣业务的资质，避免因派遣单位无资质导致劳务派遣关系无效从而自身承担用人单位责任。
3.1.2.确保适用劳务派遣的岗位符合法定“三性”原则和比例，其中辅助性岗位需特别注意，其确定应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在单位内公示。实际操作层面，建议用工单位将该类岗位的确定过程尽可能以书面形式进行固定，保留证据，以应对相关部门的审查。在用工比例上，也需要进行控制，应当制定用工方案，在有超比例风险时采取有效措施积极调整用工方式，不能超出法定比例范围。
3.2.审慎签订劳务派遣协议
劳务派遣协议是派遣单位与用工单位对被派遣劳动者的权利义务划分的依据，应当重视，在不违反法律的前提下，对相关责任划分进行提前约定。不只是要对派遣岗位、人员数量、派遣期限、劳动报酬、社会保险费的金额、支付方式以及违约责任进行详细约定，尤其是退工条件，应在派遣协议中进行明确约定，要注意约定退工情形不能违反法律法规强制性规定。因为有连带责任的限制（《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第22条规定，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人），因此可以在派遣协议中约定双方承担比例，在对被派遣劳动者承担连带赔偿责任后，可以依据双方约定确定责任比例。
3.3.退工手续合法合规
用工单位法定退工情形包括被派遣劳动者严重违反用人单位的规章制度的情形，尽管《暂行规定》将告知劳动者应遵守规章制度的义务交给了派遣单位，但为以防万一，用工单位最好还是将企业规章制度文件如员工手册等对被派遣劳动者进行公示告知，从事前层面进行防范管理。
另外，当用工单位发现被派遣劳动者有可以退工情形时，应严格按照法定程序进行退工并保存过程中相关证据，如当符合“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”退工条件时，用人单位必须在掌握劳动者不能从事原工作、调岗、劳动者不能从事调整后的岗位工作的证据之后才能进行退工，避免因违法退工承担赔偿责任。
3.4.关注派遣协议和劳动合同期限
劳动合同和派遣协议同时到期的情况下，用工单位如不及时续签，则有被认定为事实劳动关系的可能，无法实现派遣用工的目的。因此，建议用工单位人事部门对派遣劳动者的派遣协议期限做好管控，到期时及时作出反应，续签或退工，避免产生劳动关系转化的风险。
结论
劳务派遣作为兼具弹性与灵活特质的非标准用工模式，在满足企业多样化用工需求的同时，也因“三方主体、双重协议”的复杂法律关系，给用工单位埋下了多重法律风险隐患。从派遣单位资质审核、逆向派遣的规避，到岗位“三性”合规、用工比例控制，再到合法退工流程执行与协议期限管控，任一环节的疏忽都可能导致用工单位承担事实劳动关系责任、行政处罚或连带赔偿等不利后果。
因此，用工单位务必树立合规用工意识，将风险防控贯穿劳务派遣全流程：事前严格筛选具备合法资质的合作方，精准界定合规派遣岗位与比例；事中审慎签订派遣协议、明确权责划分，规范日常管理与公示程序；事后依法履行退工手续，及时处理协议续签事宜。唯有通过系统化、全链条的合规管理，才能充分发挥劳务派遣的用工优势，有效防范法律风险，实现企业、派遣单位与被派遣劳动者三方的合法权益平衡与共赢发展。