作者：金茂律师事务所 黄朝为 律师 刘佳颖 律师 张弈 律师 浦吉文 矿业顾问 厉可欣 实习生
马里政府近期与多家国际矿企发生纠纷，尤其Barrick Gold Corporation将Loulo-Gounkoto金矿项目争议提交至国际投资争端解决中心（ICSID）仲裁引起广泛关注，我们由此对马里矿业投资法律风险进行实时观察。
一、Loulo-Gounkoto金矿联合体项目的争议背景
加拿大Barrick Gold Corporation在全球多个国家和地区运营金矿，该公司在马里设立运营实体Société des Mines de Loulo SA和Société des Mines de Gounkoto SA（Barrick Gold Corporation与其在马里的运营公司在下文中统称“Barrick Gold”），与马里政府签订的矿业协议，经营Loulo-Gounkoto金矿联合体已有近30年，该联合体是马里最大的矿业项目之一。
马里在2020年和2021年发生政变，新政府与西方国家关系急剧恶化，马里与尼日尔和布基纳法索于2023年设立萨赫勒国家联盟（AES），于2024年宣布退出西非国家经济共同体（ECOWAS），在地缘政治层面产生了深远影响。面对矿业占国民经济比例与矿业税收占国家收入比例严重失衡的现实，在资源民族主义思潮影响下，马里政府于2023年颁布新矿业法（第2023-040号法律）以增加国家收益。
当前Loulo-Gounkoto项目争议普遍认为是因2023年新矿业法而起，马里政府根据新矿业法要求Barrick Gold将国家在项目中的股权比例从20%提高到35%，而Barrick Gold认为其现有业务不属于2023年新矿业法的调整范围。此外，马里政府还要求Barrick Gold支付约合1.99亿美元的欠税。经多轮磋商失败，Barrick Gold拟议的解决争端的协议备忘录至今未被马里政府接受。在马里政府从其Loulo-Gounkoto联合体扣押了近3公吨、价值2.5亿美元的黄金后，Barrick Gold已暂停在马里的矿业运营，并由Société des Mines de Loulo SA和Société des Mines deGounkoto SA于2025年1月10日就矿业协议分别向国际投资争端解决中心（ICSID）提交仲裁申请；被申请人为马里矿业部、经济金融部、国家矿业地理委员会。
在ICSID 仲裁程序推进的同时，Barrick Gold并未放弃磋商途径，与马里政府的谈判已于2025年1月28日重启。
二、Loulo-Gounkoto项目争议的主要法律争议
因Loulo-Gounkoto项目前期磋商和目前仲裁阶段所涉的信息并未充分公开，外界暂难以明确Barrick Gold与马里政府之间矿业协议的具体约定，包括但不限于外国投资者对长期权益锁定的条款内容、协议选择适用的法律等与Barrick Gold利益关联的信息。
根据马里政府的主张和Barrick Gold方面的答复来看，双方争议焦点之一系马里新矿业法是否具有溯及力的问题（由此判断双方矿业协议约定适用马里法律）。虽然新矿业法因其第218条“已经在运营的矿业项目需符合授予勘探许可证或采矿许可证时的法律要求运营”之规定，经常被解读为不具有溯及力，但我们认为，新法第219条“新法生效前已获得矿区开采许可证的主体须在新法公布后六个月内与监督社区发展计划的技术委员会展开公开咨询和多轮磋商”的规定，使得存量项目在实践中不适用新矿业法的可能性显著减小。此外，我们提醒矿业企业注意，马里政府于2024年7月9日发布法令，进一步明确了新矿业法的适用条件和方式。
三、为关注萨赫勒国家的中资矿业企业提出的建议
1. 矿业协议的完善
（1） 约定提交ICSID仲裁作为争议解决途径
ICSID是根据《华盛顿公约》设立的专门解决外国投资者与东道国之间投资争端的国际仲裁机构，能够为投资者提供一个不受东道国国内法律体系影响的独立平台，这种中立性对于跨国矿业公司。从历史数据来看，ICSID的裁决通常能得到较高的自愿履行率（据2024年数据，约90%的ICSID裁决得到了自愿履行或通过裁决后和解执行），这表明大多数国家倾向于遵守ICSID的裁决，以维护国际投资环境的稳定性和可预测性。
Barrick Gold与马里政府的仲裁案件为中资矿业企业提供了国际仲裁的现时案例，因双方主张均具有一定程度的法律支撑，且双方均拒绝向外界披露更多信息，故对该案仲裁结果尚难以判断，但我们认为Barrick Gold方面聘请Asafo & Co巴黎办公室和Debevoise & Plimpton’s纽约办公室代理该仲裁案件，意在仲裁案件中确立优势，以便在后续与马里政府的磋商中获得有利地位。
我们建议中资矿业企业熟悉ICSID的仲裁规则和倾向性观点，以便在与东道国发生争议前，即对形势发展有所准备。
（2） 建议明确约定矿业协议适用的法律约定
我们建议中资矿业企业在与萨赫勒国家的矿业协议中约定ICSID仲裁，最重要的原因是ICSID规则允许当事人在投资协议中明确指定适用的法律（ICSID公约第42条），这种选择可以是东道国法律、投资者母国法律或第三国法律，甚至可以是国际法原则。
我们建议中资矿业企业明确约定矿业协议适用母国法律，即使东道国拒绝同意适用投资者母国法律，我们也强烈建议约定矿业协议适用明确的第三国法律，以抵御东道国改变规则的巨大风险。
（3）财务稳定性条款的增强
虽然Barrick Gold与马里政府之间的协议包含财务稳定条款，旨在确保Barrick Gold在一定期限内免受马里法律和政策变化的影响，但是双方争议激烈程度的持续扩大，似乎暗示该财务稳定条款未能起到定纷止争的作用。我们建议，考虑到矿业行业运营的长周期特性，对矿业企业在特定时期内享受东道国稳定税收和法律环境的标准进一步客观化，通过里程碑指标的设置减轻矿业企业对其已履行所有财务义务的举证难度，并尝试在该条款中设置与矿业企业运营成本挂钩的税收优惠，以对冲税收规则变动风险。
2. 重视项目运营中的合规风险
（1）实时确保许可证无瑕疵
如未能满足维持许可证良好状态的法定条件，矿业企业很可能将无法从合法终止许可的东道国获得应有的赔偿。我们建议，无论依据原矿业法还是新矿业法，取得勘探许可证或开采许可证的矿业企业，务必实时监测可能导致许可证效力受到影响的因素出现，以便在出现异常因素时及时处置。
（2）重视本地化要求
我们提醒矿业企业注意，马里新矿业法对存量项目的溯及力是通过本地化要求切入的，马里于新矿业法颁布同时颁布了矿业本地内容法（第2024-041号法律）。尽管新矿业法不直接追溯到现有许可证，但马里政府有法律依据利用新的本地化要求和环境标准来间接影响现有项目的运营。
事实上，非洲大部分国家将提高就业等本地化要求作为吸引外国投资的主要目的之一。考虑到中资企业对非洲投资中的本地化要求或期待的响应程度不高，我们建议，矿业企业将本地化思维贯彻到在项目合规管理的各个方面，以应对东道国法律规则的变更或者执法尺度的变化。
3. 必须吸取的经验教训
（1）运营主体提高商业信息保护
马里政府在与Barrick Gold之间的谈判表现出异常的强势，得益于两名前Barrick Gold员工加入马里政府部门和国企（Lassana Guindo现任马里矿业部高级顾问，Mahamadou Samaké现任马里国家矿业公司负责人），使得马里政府对Barrick Gold在Loulo-Gounkoto项目上的财务指标和决策风格有相对准确的把握。
鉴于该因素导致Barrick Gold在纠纷前期磋商中的高度被动，我们建议，即使在东道国本地化要求下，中资矿产企业也应当始终保持警觉意识，除了设置合理的竞业限制之外，更要从项目运营主体内部权限设置制度的设计和执行出发，保护项目关键信息以及项目主体与总部之间的沟通信息。此外，我们还建议，加强在地管理人员的保密意识，预防碎片化信息被拼凑的可能。
（2）避免总矿业公司部高管前往主权国家直接磋商
2024年9月以来，马里已签发了针对Barrick Gold、Resolute Mining、B2Gold等公司管理人员的逮捕令，涉及的案由包括洗钱、伪造证据、损害公共财产，其中一些管理人员被实际羁押，这些行动反映了其对外国矿业公司的强硬态度。
在此，我们特别强调，当非洲国家要求项总部负责人亲自出席会议讨论所谓的项目公司未缴税款或其他未经证实的罚款时，务必不要派遣总部高管前往东道国出席会议。按照我们的观察，在此情形下，总部委派律师和当地项目公司高管出席即可。因律师和当地项目公司高管并无最终决策权，磋商仍能留有余地。
我们重申，在高风险国家进行投资时，确保在与东道国发生争端时能够诉诸国际仲裁。为了仲裁案件的顺利推进，我们强烈建议，与东道国的每次磋商或者沟通要保留“证据”，整理所有往来信件和电子邮件，确保所有沟通内容都有书面记录，即使他们不同意最终版本也尽可能记录与政府官员的每一次会议，如果当地法律允许可以考虑采取录音方式。
4. 对矿业投资保持信心
“政变带”国家开始试图打破西方国家主导的国际秩序，似乎导致西非矿业投资风险很高，但是风险和机遇构成一体两面，识别风险、控制风险的努力也是把握机遇的过程。
我们注意到，Barrick Gold与马里与马里政府的纷争中，虽然Barrick Gold无法接受马里政府的诉求，但马里政府采用修改立法、保持磋商、签发逮捕令的流程，逐步升级、以有限度的施压换谈判空间，表现出相对理性的态度，且从立法技术而言，马里矿业法律体系较为完备、传统清晰，Barrick Gold于新矿业法颁布之日即应当能够预判争议的发生。
与Barrick Gold采取不同处理方式的加拿大矿业公司B2Gold表示，将在今年继续推进在马里Fekola金矿联合体投资1000万美元进行勘探的计划。此前，B2Gold与马里政府就新矿业法达成和解，降低了运营中断的风险。
对于中资矿产企业而言，在马里并未遭遇西方企业的困境，反而积极投资布局——2024年12月投产的赣锋锂业Goulamina锂矿项目和海南矿业Bougouni锂矿项目中，马里政府均获得项目公司35%的股权；中国北方工业公司民用炸药厂项目中，马里政府持有该工厂51%的股份。尽管马里政府在矿业项目中股比增加，但这也意味着双方利益更加紧密地捆绑在一起，这种紧密的合作关系还能为后续在其他矿业项目或相关领域的合作创造条件，助力中国企业拓展在马里的业务布局
最后，我们希望中资矿产企业能够关注地缘政治格局变动带来的机会（2024年9月马里总统Assimi Goïta访华期间两国宣布将双边关系提升为战略伙伴关系），并对萨赫勒地区的矿业项目持有理智的乐观。