作者：金茂律师事务所 张莹琳 律师
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称“解释一”）第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该条规定了发包人擅自使用应承担的不利后果。
但实践中，对于何种行为构成发包人对建筑工程的擅自使用的界定存在一定争议，本文将从审判实践出发，分情形讨论发包人的行为，从而为界定使用行为提供建议。
一、如何认定“擅自”？
在上述解释一的语境下，发包人未经竣工验收擅自使用建设工程是指发包人未与承包人进行竣工验收而提前将建设工程投入使用的行为，对此司法实践中一般没有较大的争议，将发包人的行为认定为“擅自”使用，从而让其承担提前使用的不利后果。
【案例01】香格里拉市云矿红牛矿业有限公司、中国有色金属工业第十四冶金建设公司建设工程施工合同纠纷，最高人民法院（2019）最高法民申6740号
【法院观点】故红牛矿业公司对案涉工程投入运行的期限已超出《尾矿库安全监督管理规定》第十六条规定的试运行最长期限，自2017年12月31日起，应视为红牛矿业公司对案涉工程投入使用，即对案涉工程投入生产运行。因案涉工程至今未竣工验收，故自2017年12月31日起，红牛矿业对案涉工程的使用构成未经竣工验收擅自使用。最后，因红牛矿业公司在提起本案诉讼之前已使用案涉工程一年多，且擅自使用案涉工程的责任应由红牛矿业公司承担。
但是案例研究发现，实践中存在发包人以自己的使用行为是经承包人同意为由进行抗辩，而对于经承包人同意后的提前使用行为是否属于“擅自使用”，实践中的处理存在争议，不同法院的裁判观点也各不相同。
观点一：发包人经承包人同意提前使用建设工程的，不属于擅自使用。
【案例02】贵阳善琳建筑装饰有限公司合同纠纷，贵州省高级人民法院（2018）黔民申714号
【法院观点】建工解释第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当对地基工程和主体结构质量承担民事责任。”该司法解释设定的前提条件为“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的”，而对于“擅自”的文义解释为“对不在自己职权范围内的事情自作主张。”因森焱家具公司需在装修房屋的同时使用房屋已取得善琳装饰公司的同意，故森焱家具公司的行为不属于“擅自使用”。
观点二：发包人经承包人同意提前使用建设工程的，但因使用行为发生在竣工验收环节之前，故仍属于擅自使用。
【案例03】宁夏新大地汽车有限公司与中铁十八局集团建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷，四川省高级人民法院（2012）川民终字第66号
【法院观点】2008年9月17日宁夏新大地公司首台汽车成功下线，而本案工程至今未进行竣工验收。上述事实并结合双方签订《建筑施工合同》明确约定的工程为宁夏新大地公司生产基地一期工程的内容，足以表明发包人宁夏新大地公司在案涉工程未经竣工验收情况下实际使用了工程，构成法律意义上的“擅自使用”。宁夏新大地公司称2008年9月17日仅在总装车间举行汽车下线典礼且中铁安装公司同意，不构成“擅自使用”和使用中铁安装公司承建的其他单位工程，缺乏法律依据和事实依据，不予支持。
司法实务中，法院对“擅自使用”的认定标准并不统一。笔者认为，根据解释一的规定来看，第十四条仅将未经竣工验收列为明确前提，也即只需满足“未经竣工验收”这一条件，即可认定为构成擅自使用，并不以是否取得承包人同意为前提。这也符合《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款的规定，“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”建设工程经竣工验收方可使用是建筑法领域的强制原则，不能以发承包双方的合意而规避。
二、如何认定“使用”？
建设工程的过程中情况多变，如何认定发包人已构成对建设工程的使用实务中也存在争议。结合法律规定及司法实务，笔者认为，如发包人在一定时期内占有或者控制了建筑工程，并依照建设工程的一般功能使建筑物的功能得以发挥或者为特定的目的服务的，方可认定为构成使用。
1、发包人短暂地占有、控制建筑物是否构成“擅自使用”？
假若发包人偶然或者短暂地占有或控制建筑物，例如暂时停工后对建筑物的看管；抑或在建筑物内存放部分物品，并未充分发挥建筑物依设计要求或合同约定的一般功能。这些情形下，发包人对建筑物的占有、控制都不应当认定为“擅自使用”，否则将导致发承包双方的责任不平衡，不当地减轻承包人的责任，也不利于推动建设工程的竣工验收，最终损害建设工程质量。
【案例04】重庆九庚广告有限公司与开县农艺缘农业开发有限公司，重庆奥韵健身有限公司建设工程合同纠纷，重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民终字第00344号
【法院观点】九庚公司称奥韵公司、农艺缘公司已使用案涉工程，奥韵公司、农艺缘公司则辩称由于九庚公司一直未完工又撤离了现场，故奥韵公司仅是派人看管工程以免损失扩大，并未使用。由于根据九庚公司提交的现场照片及视频，并不能看出案涉工程已被使用，九庚公司亦未提供其他证据证明奥韵公司或农艺缘公司使用了案涉工程，故本院对九庚公司所称案涉工程已由奥韵公司、农艺缘公司使用的陈述不予确认。综上，案涉工程既未经验收合格，九庚公司又未能举示充分的证据证明奥韵公司或农艺缘公司已实际使用案涉工程，故对其要求奥韵公司、农艺缘公司支付工程款的上诉请求，本院不予支持。
【案例05】龙元建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷，最高人民法院（2018）最高法民申683号
【法院观点】关于海派公司是否擅自使用案涉工程的问题。双方当事人在《承诺书》第二条载明：“厂房先行交付甲方使用为设备存放性质，不影响乙方承担质量责任……”。上述条款明确约定案涉工程可以作为“存放使用”，不能证明海派公司系擅自使用案涉工程。因此，龙元公司的该项主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
【案例06】杭州杭春钢构材料有限公司、青岛恒泰机械配件有限公司建设工程施工合同纠纷，青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终9156号
【法院观点】双方协商一致于2014年4月17日办理了涉案工程的交接，被上诉人恒泰公司接收后仅存放部分物品，不属于擅自使用，涉案工程仍在保修期内，上诉人杭春公司对工程施工质量问题负有相应的保证义务。
2、发包人未按照建设工程原设计目的或者合同约定的用途使用，是否构成“擅自使用”？
实践中经常出现发包人未经竣工验收提前使用建设工程，且变更建筑物原设计目的用作他图，此类情形下发包人是否构成“擅自使用”，审判实践中存在不同的观点。
观点一：未按照工程实际用途使用，不属于“擅自使用”。
【案例07】扎赉特旗绰勒银珠米业有限公司与田有春建设工程施工合同纠纷，扎赉特旗人民法院（2015）扎民初字第04174号
【法院观点】本案中，银珠米业公司发包给田有春的建设工程是加工米业的加工厂房和仓储库，也就是说该建设工程的实际使用用途是在仓储库储存稻米并在加工厂房加工大米。从本院到施工现场实地勘察以及庭审查明的事实来看，银珠米业公司并未按工程实际用途投入使用涉案工程，因此，田有春认为银珠米业公司擅自使用涉案工程的抗辩主张不能成立，本院不予采纳。
观点二：在改变了设计图纸及使用功能的情况下使用建筑物，可认定为“擅自使用”。
【案例08】周佛添、邱桂钦建设工程施工合同纠纷，惠州市中级人民法院（2011）惠中法民一终字第235号
【法院观点】即使涉案工程未经竣工验收，由于上诉人已经擅自使用厂房，被上诉人现亦只需在涉案厂房存在地基基础工程和主体结构质量问题的情况下才要承担相应民事责任。反而由于上诉人变更了设计图纸和改变了建筑物的使用功能，对于该方面的变动对建筑物安全性的影响无法复核。因此，从一审的鉴定和复核结论看，现无证据充分证明涉案厂房存在应由被上诉人承担责任的质量问题。故而上诉人诉请要求先经竣工验收合格后才支付工程款，以及要求被上诉人承担质量责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。
笔者认为，对于改变建筑物原设计目的的提前使用，应该认定为“擅自使用”，不能免除发包人的责任。不论发包人是否改变建筑物的规划或约定用途，只要构成长期地控制建筑物、并按照一定的用途使得建筑物发挥功能、为其服务的，即可认定构成使用，比如将建成的车库用作仓库储存货物，仍可认定为发包人擅自使用该建筑物，而不因其利用其停放车辆、还是存放货物而影响定性。而在某些特殊情况下，发包人对建筑物进行设计变更乃至改建以作为特殊用途的，比如改变了原建筑物的消防、防水等工程标准后再使用的，则更应认定构成使用，进而认定视为竣工验收。
三、擅自使用的例外情形
1、依法进行的竣工验收前的试运行，不属于擅自使用。
对于特殊的建设工程项目，法律规定以试运行作为竣工验收的前置程序，如《公路工程竣（交）工验收办法》第十六条规定公路工程应在通车试运营两年后方可进行竣工验收。此种情况下的试运行，不能认定为擅自使用。
【案例09】尹某、江西赣东路桥建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷，抚州市中级人民法院（2018）赣10民终991号
【法院观点】尹某认为涉案工程已经通车，赣东路桥公司实际使用案涉工程，但根据中华人民共和国交通部令2004年第3号《公路工程竣交工验收办法》第十六条的规定，公路工程进行竣工验收应具备的前提条件之一是通车试运营2年后，因此，赣东路桥公司并不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的未经验收擅自使用建设工程的情形。
【案例10】杨某与中电建路桥集团有限公司、珠海交通集团有限公司建设工程施工合同纠纷，珠海市中级人民法院（2016）粤04民终300号
【法院观点】《公路工程竣（交）工验收办法》对于公路工程的交工验收和竣工验收予以分别规定、明确区分，虽然交工验收的部分条件、步骤、内容与一般建设工程的竣工验收相似，但从该办法第三章“竣工验收”的规定可以看出，公路工程的竣工验收作为交工验收后的一道独立的程序，仍然需要在交工验收的基础上符合如通车试运营两年、交工验收提出的工程质量缺陷等遗留问题已处理完毕等特定条件才能进行。亦即，作为公路工程的竣工验收，是公路工程全部建成后，为检查工程质量而设置的最后一项工作程序，是全面检验公路工程建设是否符合设计要求和施工质量的重要环节，除要求符合一般的交工条件以外，还要求具备特定的竣工条件。因此，并不能将公路工程的交工验收等同于其他建设工程的竣工验收。杨某的该主张不能成立，本院不予支持。
2、发包人对烂尾工程进行建设处理，不属于擅自使用。
对于未能如期完工、且长期停工的烂尾项目，为解决烂尾问题，发包人对烂尾工程进行建设处理的行为不应当认定为擅自使用的情形。
【案例11】宁夏建工集团有限公司、中铁北京工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷，最高人民法院（2017）最高法民申3784号
【法院观点】涉案工程因投资不到位成为烂尾楼，未经竣工验收，不具备本院《关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第二条规定的前提条件，原审判决适用法律亦无不当。案涉工程由泾源县双益建筑安装有限责任公司负责对烂尾楼工程进行建设处理，不属于发包人擅自使用的情形，不应适用前引司法解释第十三条的规定。宁夏建工集团的申请再审理由均不能成立。