作者：金茂律师事务所  尹庆 律师

近年来，市场监管部门对虚假违法广告的打击力度越来越大。《市场监管总局2020年法治政府建设年度报告》中披露，2020年全国市场监督管理部门共全年查处广告违法案件2.4万件。虚假广告一旦被发现，广告主、广告经营者、广告发布者等都将面临行政处罚，甚至需承担刑事责任。那么，当所发布的广告被确定系虚假广告时，当事人该如何争取到较有利的结果呢？本文将通过相关法律规定的分析, 提出相应的建议供企业参考。

一、虚假广告行政责任分析

1.《广告法》

根据《广告法》的规定，发布虚假广告的行政责任主要有：（1）停止发布，消除影响；（2）罚款；（3）吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件，1年内不受理其广告审查申请；（4）医疗机构有发布虚假广告违法行为，情节严重的，除由市场监督管理部门依照本法处罚外，卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。

其中，对于罚款数额的认定，存在以下几种计算方式：（1）处广告费用3倍以上5倍以下的罚款；（2）广告费用无法计算或者明显偏低的，处20万元以上100万元以下的罚款；（3）两年内有3次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用5倍以上10倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处100万元以上200万元以下的罚款，同时可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件，1年内不受理其广告审查申请。

由此可见，《广告法》中的“罚款金额”一般是按照广告费用来计算的，广告费用明确、合理的，则根据广告费用的倍数进行确定，但如果“广告费用无法计算或者明显偏低的”，那将根据固定的金额进行处罚。那什么情况下广告费用会无法计算，广告费用明显偏低的判断标准是什么呢？《广告法》并未对这一问题进行解释。根据笔者的实践经验以及对相关行政执法案例的考察，以下行为可能被认定为广告费无法计算、广告费偏低：

① 广告费难以确定：如果广告主与广告经营者、广告发布者商议以具体的销售额作为基准计算具体的广告费用；或者在行政机关执法过程中，当事人存在提供虚假合同的行为；又或者存在多个广告一起计算广告费的情形，那么具体的广告费用就会难以确定；

② 广告费偏低：如果广告主自行投放广告、自行印制宣传资料、利用公司的网站发布广告等，这些情形下广告费用会非常少，甚至不存在任何广告费用。

在上述两种情况下，如果机械地按照广告费作为处罚基准，就会造成执法不能或者罚款的金额与其社会危害性不相称的情况，不能有效地阻止违法行为的再次发生 。但如果经营者的广告费用被认定为无法计算或者明显偏低，那么将会按照固定的金额进行处罚，当事人可能面临20万元以上的罚款，这个罚款金额还是非常巨大的。

除此以外，《广告法》对虚假广告进行处罚时也会考虑具体的违法情节，比如“2年内有3次以上违法行为” 和其他严重情节。其中“其他严重情节”可结合虚假违法广告的播放次数、消费者造成的损失及违法所得等进行综合的考虑。

2.《反不正当竞争法》

《反不正当竞争法》规定经营者如果有对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，或者通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的行为，都属于发布虚假广告的，将依照《广告法》的规定进行处罚。但如果经营者通过除广告之外的其它形式进行虚假宣传将由监督检查部门责令停止违法行为，处20万元以上的罚款。

通常来说，虚假宣传的范围明显大于虚假广告，虚假广告应当属于虚假宣传的一种，《广告法》对于《反不正当竞争法》来说是特别法。本文主要谈虚假广告责任，既然《反不正当竞争法》已明确规定虚假宣传行为属于虚假广告的，按照《广告法》的规定处罚，那为何经营者还应当重视《反不正当竞争法》的规定呢？原因在于，《反不正当竞争法》中的虚假或引人误解的商业宣传虽与《广告法》中的虚假广告存在竞合之处，但又不完全相同。实践中，经营者可能存在这样一个误区，即其认为自己的宣传行为并不属于广告活动，因此不会受到执法部门处罚，殊不知其行为已经触碰了《反不正当竞争法》的红线。笔者将从以下两个案例进行说明：

① 2018年12月14日，市场监管总局公布了陕西安康红瑞乐邦紫阳经营部非法会议营销食品案。该案当事人通过“洗脑式”宣传胶原蛋白肽的作用，导致不少老人误认为其销售的国肽牌胶原蛋白肽固体饮料具有治疗疾病的功效，从而花费几千元至几万元不等的费用购买，销售产品金额96.6万元。

② 重庆一中院在某行政诉讼案例中认定，当事人重庆瑞松公司在其经营范围内向消费者发放的问答卷和宣传资料中针对“硒”的功效以及相关研究成果进行了夸大、不实的知识宣传，没有针对公司所经营的产品进行宣传或推销，宣传范围仅限于其经营场所，尚不足以达到广而告之的程度，但其行为违反了《反不正当竞争法》的规定。

上述两个案例中，虽然当事人均进行了虚假宣传的行为，但由于不符合广告的特点 且需要对产品进行宣传或推销，所以监管机关处认定两起案件均属于《反不正当竞争法》中的虚假宣传行为并进行了处罚，可见，经营者进行产品宣传活动时不能存在侥幸心理，应当严格遵守法律规定，避免虚假宣传。

二、虚假广告从轻、减轻、不予处罚依据

如果当事人的广告行为被认定为是发布虚假广告，则在行政机关作出处罚决定前，当事人可以根据相关的法律法规及各地广告领域行政处罚裁量的细化规定中的从轻、减轻及不予处罚的规定，努力达到其中的要求以取得对自己最有利的处罚结果。笔者以上海地区为例进行介绍：

1.《行政处罚法》

《行政处罚法》第三十二条规定，当事人主动消除或者减轻违法行为危害后果的；受他人胁迫有违法行为的；配合行政机关查处违法行为有立功表现的，应当依法从轻或者减轻行政处罚。第三十三条规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。实践中有很多案件的当事人就是通过配合调查、主动消除或减轻违反行为及后果，为自己争取到了最有利的处罚结果。如上海鲸心信息科技有限公司涉嫌在互联网上违法发布涉及疾病治疗功能的用语及虚假广告案，监管机关认定当事人认真配合调查，主动提供材料，违法期间产品销量低，未对社会造成不良影响，并且主动停止违法行为，积极消除违法行为的危害后果，故对其发布虚假广告的行为减轻处罚，罚款人民币3万元整。

2.《上海市市场监督管理行政处罚裁量基准适用规定》及《上海市市场监督管理行政处罚裁量基准（试行）》

2020年2月1日起施行《上海市市场监督管理行政处罚裁量基准适用规定》中对应当不予行政处罚、应当从轻或者减轻、可以从轻或者减轻行政处罚、可以从重行政处罚及应当一般行政处罚情形进行了说明，同时对罚款的裁量标准 进行了说明。

《上海市市场监督管理行政处罚裁量基准（试行）》从虚假广告是否属于重点商品（服务）类别 、虚假广告持续时间、涉案广告商品（服务）销售数量增加的百分比、是否造成社会影响、是否造成人体健康和财产损失的及虚假广告在何处进行发布（是仅在自媒体发布还是在其他场所也进行发布）等方面综合考量从而确定裁量等级（从轻、一般或者从重）。

虽然上述裁量基准不能直接作为行政处罚的法律依据，并不能在行政处罚告知书、决定书中援引，但市场监管执法办案人员在案件调查中，还是会根据规定的裁量因素和情形，收集相关证据并作出相应的行政处罚决定。

三、听证、行政复议和行政诉讼

1.行政处罚前的听证

听证制度，是当事人行使陈述权和申辩权的方式之一，它赋予当事人的进行申辩和提出意见的机会，对于当事人来说，这是一项十分重要的权利，可以更有利于维护自己的合法权益。《行政处罚法》和《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》均对行政处罚决定生效前的听证进行了规定，其中后者明确市场监督管理部门作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、对自然人处以1万元以上、对法人或者其他组织处以10万元以上罚款、对自然人、法人或者其他组织作出没收违法所得和非法财物价值达到第3项所列数额的行政处罚前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，并且可以委托1至2人参与听证。

听证是由市场监督管理部门法制机构或者其他机构负责组织，主要先由办案人员提出当事人违法的事实、证据、行政处罚建议及依据，之后由当事人及其委托代理人发表质证意见，对相关事实进行说明，对办案人员的意见进行反驳，并出示对自己有利的证据及可以或应当从轻、减轻的理由，争取获得听证员和听证主持人的认可和支持。

2.行政复议和行政诉讼

即使是在行政处罚作出后，当事人如果对市场监督管理部门的行政处罚决定不服，还可以在收到行政处罚决定后60日内向作出处罚决定的市场监管部门的同级人民政府或上一级市场监管部门申请行政复议，也可以在收到行政处罚决定6个月内提起行政诉讼。对复议决定不服（无论是复议维持或者复议变更）也可以在在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。

实践中，通过行政复议和行政诉讼的改变行政处罚决定的案例不在少数，法院会综合考虑行政处罚决定是否依照法律程序作出、罚款金额与虚假违法广告行为的危害性是否相符等方面综合考虑行政处罚决定的合法性与合理性。笔者通过以下两个案例进行说明：

① 2019年1月10日，新乡市凤泉区市场监督管理局认定，新乡西玛鼓风机股份有限公司（下称“西玛公司”）因在其微信公众号中带有“中国中部地区最大的风机制造企业”的宣传字样的行为，构成虚假宣传，作出新凤工商处字【2019】01号《行政处罚决定书》，罚款人民币3万元。后西玛公司起诉至法院，诉讼过程中新乡市凤泉区市场监督管理局并未提交与本案有直接关联的案件来源登记表、立案审批表、审核意见材料、案件调查终结报告、集体讨论决定等证据，法院认定其并没有充分证据证明行政行为合法，合法性存在严重瑕疵，属于严重的程序缺陷，故撤销了行政处罚决定。

② 承德市新新永辉汽车修理有限公司在其经营场所内销售小荞褥垫时，存在虚假宣传的行为被承德市双桥区市场监督管理局处以40万元罚款，但法院认为其宣传牌随即被撤，同时没有向消费者出售，违法行为轻微，未造成危害后果，可以不予处罚，判决撤销市场监督管理局的处罚决定。

四、合规建议

1.公司应建立广告合规风险防范体系，做到广告发出前均已被专业人事进行审核，减少由此产生的风险；

2.定期的开展培训，了解虚假广告的风险，增强防范意识；

3.在法律顾问或外部律师的建议下，广告主、广告经营者、广告发布者等需建立广告合规管理制度，杜绝虚假广告产生；

4.律师或法务不仅要审核广告文本，还要审核文案，并应被赋予“一票否决制”的权力，未经审核的广告一律不准发布；

5.关注最新的法律法规的变化及虚假广告案例的处罚情况；

6.保存好广告费相关的合同及相应的凭证；

7.在行政机关进行执法时积极配合，发现虚假广告存在时立即撤销广告，将影响降到最低；

8.在行政机关执法时即可委托律师介入，通过对证据的梳理、解释争取从轻、减轻处罚；另外，对行政处罚决定不服亦可通过行政复议和行政诉讼程序维护自身的合法权益。