作者：金茂律师事务所  张莹琳 律师  杨洁 律师

本文（上）篇分析了对外销售宣传内容构成“买房送面积”之约定的认定问题，本篇进一步分析如构成“买房送面积”之约定的，则在房屋交付、缴纳物业费、缴纳专项维修资金、核定征收补偿范围等方面，赠与面积有无特殊处理方式。

三、实际交付的赠送部分与约定不一致，如何处理？

有些情况下，开发商确实按照宣传或约定内容交付了赠送的面积，但业主可能会进一步提出所交付的赠与面积与约定的不一致。实务中常见的不一致情形主要有两种：一是交付的面积比约定的面积小，二是交付部分在结构、功能等方面与约定情况有出入。

1、实际赠送部分面积比约定的面积小了，是否适用面积调差款的规定？

根据《商品房买卖合同解释》第十四条的规定，“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；……”，从该条可看出，对于交付面积小于约定面积的，首先应按照购房合同约定的方式处理，如合同未约定或约定不明的，方可适用司法解释关于3%的标准调整购房款的规定。

【案例07】秦某与上海某开发有限公司商品房预售合同纠纷，上海市青浦区人民法院（2018）沪0118民初10405号民事判决书，上海市第二中级人民法院（2019）沪02民终1711号民事判决书，上海市高级人民法院（2019）沪民申1488号民事裁定书

【案件简况】该案中，购房人诉请要求判令被告（开发商）赔偿地下室面积差价款。理由为交付的地下室实际面积比合同约定的面积减少了12.21平方米，故被告应退还原告面积差价。

根据法院查明事实：购房合同约定：暂测建筑面积为176.53平方米，其中套内建筑面积152.83平方米，公用分摊建筑面积为23.70平方米，另有地下附属面积85.77平方米；第三条约定，每平方米房屋建筑面积单价为34,174.67元，根据暂测建筑面积乙方购房总价款6,032,855元（计算公式为：176.53平方米*34,174.67元/平方米）。

【法院裁判认为】一审法院裁判认为：原告主张被告赔偿地下室面积差价，因地下室的面积并未计入房价款，而是被告附送，故原告主张退还地下室的面积差价，亦于法无据，本院亦不予支持。此案历经三审，二审及再审法院均维持了一审法院的理由及判决。

2、赠送部分的房屋结构、功能等与约定不一致的，开发商是否承担违约责任？

除交付部分面积这一直观差异外，所交付面积与约定存在的其他不一致在实务中有各种不同的情形，具体需根据实际案情进行分析和认定。但从合同目的和商品房这一特殊不动产的性质和用途来看，如果所交付的面积的结构、功能与约定差异较大的，或给购房人的居住和使用造成较大不便的，即便该部分面积未收取约定的对价，但开发商可能仍不免除相应的整改乃至违约责任。

【案例08】苏州某开发有限公司与梁某、管某商品房销售合同纠纷案，江苏省苏州市中级人民法院，（2019）苏05民终6300号二审民事判决书，苏州市吴江区人民法院（2018）苏0509民初14488号一审民事判决书

【法院裁判认为】（一审法院认为）现开发公司交付梁某、管某的商品房地下室南侧为封闭采光井，井内开窗，北侧为敞开采光井，井内开窗。明显不符合双方合同对奇数幢叠墅地下室“南侧为敞开采光井，井内开落地窗，北侧为封闭采光井，井内开窗”的约定，且北侧为敞开采光井的地下室相较于南侧为敞开采光井的地下室在采光及通风上明显受损，亦即开发公司向梁某、管某交付的地下室在使用功能上有明显瑕疵，开发公司依合同约定已构成违约。……开发商在销售商品房时，采取底叠送地下室，上叠送阁楼的销售策略，地下室或阁楼即便不计面积，不单独计价，但所送地下室或阁楼的可使用面积及相关情况，对商品房的价格及购房者选择购买该套商品房时具有重大影响。……实际上购房者取得地下室或阁楼并非完全无偿，其支付的对价是隐含在底叠或上叠的价格中的，购房者在考量时是一体考虑的。……因双方在商品房买卖合同中未约定地下室不符合约定时的违约责任，故梁某、管某可以依法主张涉案房屋因不符合约定导致的在使用功能方面受损的相应损失。（二审法院维持了一审法院的理由及判决。）

四、对于开发商赠送的面积，购房人能否要求开发商办证？

关于购房人是否有权要求开发商就赠送的面积办理产证的问题，实务中较为复杂，具体需区分购房人对于所赠送的面积具体是享有专有所有权还是享有专有使用权。一般而言，属于购房人专有所有权的面积方可办理产证，而购房人仅享有专有使用权的部分，则无法办理产证。现摘录实务中下述两个案例：

前述【案例02】所述（2014）苏审二民申字第0887号民事裁定书中，法院进一步指出，“赠送实用面积78.78平方米房产应属重大事项，某公司声称对赠送面积的位置不知情明显不合常理。事实上，由置业公司人员参与，某公司与相关业主达成备忘录，由某公司单独使用涉案两套商品房毗邻的公共空间面积即为78.78平方米。由此可以推断，某公司在价格表上的承诺实际应指将78.78平米的公共面积交由某公司专用，且该承诺已经兑现。某公司称赠送的78.78平方米实用面积应属可以记载于房产证书上的面积，无事实和法律依据，本院不予采信。”

【案例09】阳江市某开发有限公司、敖某商品房预售合同纠纷二审民事判决书，广东省阳江市中级人民法院，（2018）粤17民终362号

【法院裁判认为】双方对讼争商品房的计价面积应按《承诺书》的约定进行处理，即入户花园、阳台面积按折半计算，小阳台赠送。因讼争商品房已领取房地产权证，双方对房地产权证所附平面图的测量数据没有异议，因此相应位置的面积应按房地产权证所附平面图标识的数据按照一定的计算方法进行计算。一审通过对比《广东省商品房买卖合同》所附房屋平面图与房地产权证的平面图，确定合同约定的入户花园、阳台及小阳台在房地产权证平面图的相应位置，从而计算出入户花园面积为7.9平方米及小阳台一半面积为1.25平方米，该处理符合双方的约定，计算亦正确，本院予以确认。

五、对于赠送部分的面积，是否需要缴纳物业服务费？

一般情况下，对于商品住宅，购房业主应当购房合同、前期物业合同等的约定交纳物业服务费，房屋交付后，购房业主应当按照物业合同的约定交纳物业费。[1]从这个层面而言，不论是否为赠送的面积、不论是否计入产证，如购房合同、物业服务合同约定作为计费面积的，依据合同法“当事人约定优先原则”，购房业主应当按照合同约定交纳物业费。

【案例10】郁某与上海某房产有限公司商品房预售合同纠纷一审民事判决书，上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初87625号

【法院裁判认为】在《预售合同》中的附件及补充条款中多次多处明确约定：前期物业服务费按房屋实测建筑面积（含计入产权证的地上及地下建筑面积）计算，即《预售合同》明确约定计入产权证的地上及地下建筑面积同样要收取物业服务费。……现在原告已经取得包含地下室面积在内的房屋产权证，并对此没有异议，却不愿意按照《预售合同》履行相应缴纳物业服务费的义务，要求变更相应《预售合同》条款，本院不予支持其诉讼请求。（《预售合同》约定：2、合同第二条中的地下附属面积不作为计价基数，不计算价格。除法律、政策另有规定外，地下附属面积按所在房屋的标准缴纳物业服务费、维修基金及其它有关税费。）

对于合同约定不明且未计入产证部分的赠送面积，有观点认为，“有一种情形则是赠送面积未计入房屋产权证中的建筑面积，业主不享有所有权，且无相关合同明确约定需要缴纳物业服务费，但却属于业主实际占有、使用、收益的面积，该部分赠送面积，虽然没有相关法律、法规规定不需要缴纳物业服务费，也无任何合同约定不需要缴纳物业服务费，但是笔者认为，根据民事活动中公平的基本原则，业主在享有该部分赠送面积的相关权利的同时，也应承担相应的义务，故此，该赠送面积也应当缴纳物业服务费。”[2]笔者对此予以赞同。

六、对于赠送部分的面积，应否缴纳专项维修资金？

《住宅专项维修资金管理办法》（建设部、财政部令第165号）第七条规定“商品住宅的业主、非住宅的业主按照所拥有物业的建筑面积交存住宅专项维修资金，每平方米建筑面积交存首期住宅专项维修资金的数额为当地住宅建筑安装工程每平方米造价的5%至8%。”

该条规定缴存专项维修资金的依据是业主“拥有物业的建筑面积”，该表述涵盖的范围较为广泛，从字面解读该条，对于业主持有的赠送部分面积，无论在购入时有无支付对价、后续有无办理产证，均应相应交存专项维修资金。

【案例11】方某、宁波市鄞州区住房和城乡建设局城乡建设行政管理:其他（城建）再审审查与审判监督行政裁定书，浙江省高级人民法院（2019）浙行申743号

【法院裁判文书】本院认为，本案的争议焦点是涉案地下储藏室是否属于房屋可销售建筑面积，是否应当缴纳物业专项维修资金。……根据宁波市鄞州区中升房地产测绘有限公司对涉案项目出具的测绘报告、再审申请人和布利杰公司签订的《商品房买卖合同》，涉案地下储藏室包含在小区总建筑面积之内，属于布利杰公司所有，其可以出售、附赠或者出租。涉案地下储藏室的建筑面积虽然没有在买卖合同中单独计价，但并不意味着该地下储藏室不属于可销售建筑面积。……涉案地下储藏室属于可销售建筑面积，按照《宁波市物业专项维修资金管理办法》的相关规定应当交纳专项维修资金。

七、开发商赠送的面积，是否属于征收补偿范围？

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定，“市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”

根据该条规定，可看出征收补偿的对象是征收范围内的合法建筑，至于是否计入产证面积、或是购房业主由开发商处购得抑或是赠与取得，应不影响是否纳入征收补偿范围。

【案例12】高某与抚顺市新抚区人民政府行政补偿上诉案，辽宁省高级人民法院，（2017）辽行终125号

【法院裁判认为】关于高某要求新抚区政府补偿两个阳台附属面积的补偿款问题，高某庭审中称其是2003年购买的商品房，当时没有封闭的阳台，是两个半封闭的阳台，两个阳台都是其自行封闭的。本院认为，阳台属于房屋的组成部分，高某进行装修是出于使用的需要，对其房屋的征收补偿应严格按照房屋产权登记为准，对高某的此节主张本院不予支持。

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[1]《上海市住宅物业管理规定》（2018修正）第四十九条第二款 出售房屋交付之日的次月至前期物业服务合同终止之日的当月发生的物业服务费用，由物业买受人按照房屋销售合同约定的前期物业服务收费标准承担；房屋销售合同未约定的，由建设单位承担。

第三款 业主应当根据物业服务合同约定，按时交纳物业服务费；业主逾期不交纳物业服务费的，业主委员会应当督促其交纳；物业服务企业可以依法向人民法院起诉。

《江苏省物业管理条例》（2018修正）第三十四条第一款 前期物业服务费用由物业买受人按照房屋买卖合同约定的标准承担，房屋买卖合同未约定的，由建设单位承担。

第四十八条 业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。
《民法典》第九百四十四条第一款 业主应当按照约定向物业服务人支付物业费。物业服务人已经按照约定和有关规定提供服务的，业主不得以未接受或者无需接受相关物业服务为由拒绝支付物业费。

第九百三十九条 建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务人订立的物业服务合同，对业主具有法律约束力。

[2]陈康康：《法评丨商品房的赠送面积是否应该缴纳物业服务费？》，2019年9月19日载于“中伦文德律师事务所”公众号，网址链接：https://mp.weixin.qq.com/s/k8o74wFmLyG20rxv0ybDNA。